情节犯的犯罪未遂形态研究

摘 要：情节犯是指在刑法分则中规定的有"情节严重"、"情节恶劣"这些概括性情节作为犯罪成立要件的犯罪形态。一旦出现"情节严重"或"情节恶劣"并且达到一定的严重程度，则情节犯成立犯罪。情节犯的情节属于定罪情节，情节的具备，表明行为的社会危害性已达到成立犯罪所需要的程度，至于是否成立犯罪既遂，还需要综合讨论情节犯的其他要件是否全部具备，所以情节犯存在犯罪未遂形态。

关键词：情节犯 情节 未遂形态

情节犯大量存在于我国的刑法中，以至于我们不得不关注它。情节犯的研究比相关的犯罪类型（如结果犯、行为犯等）的研究要少，并且研究得也不够深入。对情节犯进行深入的研究，可以完善其理论内容，使情节犯研究更成熟，更重要的是对立法、司法有很重大的指导意义。

一、情节犯的概念界定

情节犯的概念是刑法理论中颇有争议的问题。归纳起来，大体可以分为两种学说：犯罪成立标准说和犯罪既遂标准说。情节犯的概念又有各种不同的表述：（1）情节犯，是指在犯罪构成必备要件中必须具备一定的概括性定罪情节的犯罪；（2）情节犯，是指犯罪过程中情节达到某种严重程度作为行为的罪与非罪的认定标准的犯罪。（3）情节犯是指以刑法中规定的"情节严重"或"情节恶劣"为标准，来认定犯罪既遂条件是否具备的犯罪；（4）情节犯，是指"情节严重"或"情节恶劣"在刑法分则中被明确规定为犯罪成立的情节要求或犯罪既遂的一种犯罪类型。这些情节犯概念的表述有它们自己的优点和缺陷，也代表着我国目前对情节犯研究的程度。

第（1）种定义把情节犯的外延扩大了，在刑法分则条文中，对情节的相关表述有如数额巨大、后果严重等等，这些概括性的词语在犯罪构成中的地位也相同于处于犯罪构成的"情节严重"或"情节恶劣"的地位，这样定义则不能区分情节犯与结果犯或数额犯，把情节犯与其他相关的犯罪类型混淆了。第（2）种定义支持了犯罪成立标准说。第（3）种定义支持的是犯罪既遂标准说，它考虑到了情节犯未完成形态的可能性，但"情节"是不是犯罪成立条件却没有提到，这种说法有一定的片面性。第（4）种定义既支持犯罪成立标准说，又支持犯罪既遂标准说，在运用中应该根据哪一标准进行认定则不确定，这一定义很模糊。以上的这些学说体现了情节犯的犯罪成立标准说与犯罪既遂标准说之间的争论。一般的违法行为正常的情况下是不构成犯罪的，当具备刑法中规定的"情节严重"、"情节恶劣"等"情节"要件时才成立犯罪，若构成要件中情节不严重的话，即没有达到一定的严重程度，则不成立情节犯。综合以上各种说法，犯罪成立标准说是比较能准确阐释情节犯这一定义的。综上所述，笔者认为，情节犯是指在刑法中有规定的"情节严重"、"情节恶劣"这些概括性情节作为的犯罪成立要件的犯罪形态。一旦出现"情节严重"或"情节恶劣"达到一定的严重程度，则情节犯成立犯罪。

二、情节犯的犯罪未遂形态

关于情节犯的犯罪停止形态问题，也存在一定争论。我国刑法理论一般认为，我国刑法中把"情节严重"、"情节恶劣"规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂。这种观点得到了学界的普遍认同。有学者认为，情节犯以是否达到 "情节严重"或"情节恶劣"为必要条件，因而只有成立与不成立之分，而无预备、中止、未遂之停止形态。上述居于通说地位的观点在近些年已受到挑战。有的学者认为，从将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点，自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界通行的观点认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达到犯罪既遂的情况。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现，自然成立犯罪未遂。有的学者则指出，情节犯的未遂不是指"情节严重"或"情节恶劣"要件是否欠缺，而是指在已具备"情节严重"或"情节恶劣"条件的情况下，行为人的犯罪实行行为的未能得逞。基于这种理解，笔者认为，情节犯存在犯罪未遂。判断犯罪是否成立，是以是否符合犯罪构成为基础的，只要特定危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，即标志着犯罪已经成立。至于是成立犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂，则需要具体情况具体讨论。如果将犯罪成立和犯罪既遂等而视之，显然是不恰当的。在情节犯的情形下，之所以要特别强调犯罪成立的概念，这和情节犯的特性有关。因为情节犯的"情节严重"、"情节恶劣"在客观要件中为一综合判断因素，也就是说，综合各种客观情节而形成构成要素，在这一综合要素中包含着诸如犯罪手段、工具、时间、地点、对象等情形。而判断能否构成这一综合因素，在事实判断的同时，也要进行一定的价值判断。这种价值判断，是基于一般社会观念来进行的。在情节犯的情形下，在判断客观构成要件的时候，仅仅判断是否存在构成要件的行为是不够的，还要特别进行其他客观事实的综合判断，并进而在价值上确定该危害事实在客观上是否具有可罚性。正因为在判断危害事实是否符合犯罪客观要件时掺杂了一定的价值判断，因而在法律适用上，这一价值判断的结果就直接影响对犯罪是否成立的判断。

如上所述，情节犯之"情节严重"或"情节恶劣"是客观因素的综合，对于情节犯的构成要件讨论时，应当与讨论其他犯罪类型一样，考虑其发展阶段问题。对于情节犯而言，行为人实施构成要件行为时同样会经历从准备到完成的发展过程。当危害行为发展到一定阶段而停止时，就形成了一定的停止状态，如果从事实判断和价值判断认为已经达到了"情节严重"或"情节恶劣"这一程度，那么即便该危害行为没有最终完成，同样可以进行处罚。这时，由于该危害行为没有完成而处于停止状态，只能以犯罪未遂或者其他犯罪形态来追究。当然，对于情节犯而言，从逻辑上讲是存在预备犯和中止犯的可能的，但是现实中一般会以未达到"情节严重"或 "情节恶劣"之程度而否定其犯罪成立。

对于情节犯而言，"情节严重"或"情节恶劣"是客观构成要件的组成部分，是判断犯罪是否成立的一个必要条件。该条件对于判断实行行为发展到何种阶段并不产生影响。在实行行为处于未完成状态的情形，如果综合客观要素已经达到"情节严重"或"情节恶劣"程度，同样可以认定犯罪成立并追究行为人的刑事责任。

参考文献：

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作者简介：李俊志（1988.1-），男，陕西省汉中市人，上海大学2011级法律硕士，研究方向：刑法学。