意思自治原则在商事统一实体私法国际条约领域适用的理论分歧与思考

【摘要】中国的司法实践中肯定当事人选择的中国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约的效力的做法，理论学界存在分歧。有学者认为，一国国内的法院只有执行本国法的义务，国际民商事案件的当事人无权选择我国未缔结或参加的国际私法条约作为案件的准据法。也有学者认为，国际民商事案件的当事人之所以可以选择我国未缔结或参加的国际私法条约，是由于国际私法上的“意思自治原则”赋予了当事人这种权利。笔者认为，内国法院承认国际商事合同当事人所选择的本国尚未缔结或参加的商事统一实体私法条约的效力，是源于国家的礼让。

【关键词】意思自治；统一实体私法国际条约；国家礼让

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-114-02

国际条约是国际法主体（主要是国家）以国际法为准确立它们之间权利和义务关系的协议。①商事统一实体条约作为国际条约的一种，既有国际条约的共性，又有自身的特性。“如果国际条约所统一的对象是实体法，那么这种条约便属于国际统一实体法条约”②其主要是指在国际民商事领域缔结的统一性条约。目前国际上具有商事性质的统一实体私法国际条约主要有：1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1924年的《统一提单某些法律规定的国际公约》（海牙规则）、1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》、1969年的《国际油污损害民事责任公约》等。

具有商事性质的统一实体私法国际条约经过立法机关的适用后，也即中国缔结或参加的商事统一实体私法国际条约通过立法机关的“采纳”被并入中国的法律体系并被赋予直接效力后，就产生了司法机关和行政机关如何适用的问题。由于篇幅有限，本文不讨论司法机关主动适用中国缔结或参加的商事统一实体私法国际条约的情况，只讨论当事人依意思自治原则适用商事统一实体私法国际条约的情况。

具体而言，当事人通过意思自治选择或排除商事统一实体私法国际条约的情况大致分为以下三种：争议事项属于我国缔结或参加的商事统一实体私法国际条约的调整范围的情况下，国际民商事案件的当事人选择了该条约；争议事项属于我国缔结或参加的商事统一实体私法国际条约的调整范围的情况下，国际民商事案件的当事人排除了该公约的适用；国际民商事案件的当事人选择了我国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约。

对于前两种情况，理论上并没有分歧。而对于第三种情况，即中国的司法实践中肯定当事人选择的中国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约的效力的做法，理论学界存在分歧。

一、反对说

有学者认为，一国国内的法院只有执行本国法的义务。因此，就我国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约而言，从国际层面上看，它对我国不具有约束力；从国内法层面来说，它不具有我国国内法的效力，因此我国国内法院既没有适用它的权力也没有适用它的义务。据此，国际民商事案件的当事人无权选择我国未缔结或参加的国际私法条约作为案件的准据法，即使当事人作了选择，我国法院也应当不予承认。③

二、支持说

也有学者对此持支持态度。但支持的理由又各有不同：有学者从《海牙规则》本身寻找根据。海牙规则6第10条第1款规定：“本公约各项规定，应适用于在两个不同国家港口之间运输货物的每一提单，如果：1.提单是在一个缔约国签发；或者2.货物是从一个缔约国港口起运；或者3.提单中所载或为提单所证明的契约规定，本契约需受本公约各项规定或者给予这些规定以法律效力的任一国家立法的约束，而不论船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他关系人的国籍如何。”该公约第10条第1款的第3项对“提单中载明提单受《海牙规则》约束”的做法予以了肯定和赞同。因此可以认为是《海牙规则》本身赋予当事人选择适用《海牙规则》的权利，即使当事人本国并未缔结或参加《海牙规则》。④

也有学者认为，国际海上货物运输合同当事人选择我国未缔结或参加的《海牙规则》作为准据法，依据仍在国际私法上的“意思自治原则”。即：国际民商事案件的当事人之所以可以选择我国未缔结或参加的国际私法条约，是由于国际私法上的“意思自治原则”赋予了当事人这种权利。意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。”⑤

三、个人观点

笔者亦持支持态度。但支持的理由有所不同：当事人通过意思自治选择我国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约作为准据法，只是当事人可以选择我国未缔结或参加的商事统一实体私法国际条约作为准据法的结果，而非原因。笔者认为，内国法院承认国际商事合同当事人所选择的本国尚未缔结或参加的商事统一实体私法条约的效力，是源于国家的礼让。

关于“国家的礼让”，可以追溯至胡伯在《论各国各种法律的冲突》这篇仅有十五段文字的短文中，文中归纳出了解决法律冲突的三项基本原则，分别是：

1.各国法律在其境内有效，并约束其所有臣民，但在境外无效；（《学说汇篡》，2，1，20）

2.凡处于一国境内之人，无论其永久居住或临时居住，都被视为该国之臣民；（《学说汇篡》，48，22，7，§10，i.f.）

3.者根据礼让将如此行事，在一国境内取得的权利在任何地方都应被保持有效，只要这样做不至于损害本国权力及臣民的权利。

在原则三中，胡伯认为：首先，国际礼让是者适用外国法的唯一根据。“在一国合法有效的交易因为法律不同便在他处被宣告无效，这将是商事交易和国际惯例面临的最大不便”。在一定条件下，国家必须而且事实上已经适用了外国法。国家之所以适用外国法，承认依外国法取得效力的权利，完全是基于礼让（comity）。那么，何为礼让？胡伯将其解释为“各国交往便利和默示同意”，但没有进一步的阐述和说明。在冲突法案件中，需要法官对具体情形是否符合交往便利的需要和各国的默示同意进行解释。其次，权利一旦在一国境内取得便在各地始终有效。最后，公共秩序保留构成根据礼让适用外国法的例外。即如果一国根据礼让适用外国法，承认既得权，会对本国国民的权利乃至国家利益造成损害，者就可以不予适用。⑥