论刑法学中的当然解释

作者简介：李鉴秋，（1989.5-），女，中国政法大学法律硕士研究生在读，刑法学方向。

摘要：当然解释作为一种法律解释方法，或者说是一种解释的理由，在刑法适用中具有重要意义。当然解释的推理依据包括规范宗旨和事物本性。法官通过适用当然解释，可以以规范目的及事物属性的当然道理为依据，将法无明文规定的事项解释为包含在既有条文规定的适用范围之内。当然解释在实践中的应用体现为举重以明轻和举轻以明重两个方面，通过当然解释得出的结论能否被采用则取决于其是否符合罪刑法定原则的要求。

关键词：当然解释；罪刑法定；举重以明轻；举轻以明重

一、当然解释的概念与性质

通说认为，根据法律解释方法的不同，刑法解释可分为文理解释与论理解释两种，论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。当然解释属于论理解释方法的一种，对当然解释的概念，学者们有不同的理解。主流台湾学者认为，当然解释是指法律虽然没有明文规定，但根据法律规范的目的，其行为事实比法律所规定的事项更有适用的理由，而直接适用该法律规定的解释方法。①如唐律中规定的“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应人罪者，则举轻以明重。”再如法律仅记载禁止牛马通过某路，依当然解释，像骆驼之类较牛马为大者亦在禁止之列；如果法律仅记载禁止以垂钓之方法捕鱼，依当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。②姚建宗教授认为，当然解释就是法律文本对于某一事实情形虽然没有明确的条文规定，但依照法律的目的衡量，该事实相较于法律文本所规定的情形，更有适用该法律规定的充分理由，所以将其解释为可以直接适用该法律规定的法律解释的方法。③董皥教授主张当然解释是指法律虽无明文规定，但依照法律之精神该事项事实上已包含于条文规定含义之中，故将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。④陈兴良教授认为当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。⑤张明楷教授认为当然解释指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。⑥

笔者赞同张明楷教授的表述，但同时认为当然解释的依据不应当包括形式逻辑，支持这一观点的理由将在下一部分当然解释的依据中具体阐明。在总结前人表述的基础之上，笔者认为应将当然解释的概念概括如下：当然解释是指刑法未明文规定某一事项，但依规范宗旨及事物本性，应当将该事项解释为包括在既有规定的适用范围之内。法无明文规定是当然解释适用的前提，也就是说当面临刑法未明文规定之事项时，可以以规范目的及事物属性的当然道理为依据，从既有的法条获得指针，最终对案件适用既有法条。

当然解释具有双重属性：一方面，由于当然解释基于类比得出结论，因此其本身就能提供一种解释理由。相同的案件同等对待是类比必须遵守的原则，在法官解释法律的过程中，应当保持所处理案件间的协调一致，只有如此，才能做到法律面前人人平等，维护刑法的公平正义。因此，法官要将解释的条文放到整个刑法体系中，而不能单独地对单个条文进行解释而使其孤立于刑法体系之外，正是在这个意义上，当然解释符合体系解释的要求，成为一种解释理由。显然，类推解释、扩大解释等解释方法都不具有类似的属性。另一方面，当然解释不同于类推解释，通过当然推理形成结论亦即当然解释的适用必须在法律有明文规定的前提之下。刑法罪行法定原则决定了当然解释的这一性质，即当然解释的结论被采纳以其为刑法用语所包含为前提，若刑法用语中不包含当然解释所得出的结论，则该结论不得被采纳。

二、当然解释的依据

当然解释的推理依据包括规范宗旨和事物本性。有的学者认为由于形式逻辑上的当然是指从逻辑上讲，刑法既有规定之概念与欲解释之概念间存在着种属关系或递进关系，所以当然解释的依据还包括形式逻辑，笔者对此持否定态度。首先，二者存在种属关系的情况。我国《刑法》第四十九条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”刑法虽然没有规定对怀孕的妇女不能判处死刑缓期执行，但死缓是死刑的执行制度，依存于死刑，不能判处死缓是该条文的应有之义。有学者认为对于审判的时候怀孕的妇女也不能判处死刑缓期执行是对《刑法》第四十九条规定颇为典型的当然解释，笔者不同意这种观点，显然死缓与死刑之间是一种种属关系，也就是说，死刑本身就包括死缓，仅按照法律条文用语的文义及通常使用的方式即可得出对于审判的时候怀孕的妇女不能适用死缓的结论，所以这应该属于文义解释。其次，二者存在递进关系的情况。概念之间存在递进关系的说法本身就是存在问题的，在形式逻辑中，概念间具有传递性，但不能据此就认为概念之间具有递进关系。对于概念间的递进关系，我们可以这样理解，一个概念是由另一个概念发展而来的，且二者具有相同的本质，则这两个概念存在递进关系，如1979年刑法第92条阴谋颠覆政府、分裂国家罪，这里只规定阴谋的行为是犯罪，如果犯罪人实际已实施颠覆政府、分裂国家的行为，法律没有明确规定这是犯罪，但实施行为与阴谋行为具有相同的本质，且是从阴谋行为发展而来，当然更是构成本罪。⑦显然，所谓的递进关系并非形式逻辑，而仅仅属于事物本质的范畴。综上所述，形式逻辑不能成为当然解释的依据。

规范宗旨是当然解释的一个依据。任何法律规范都有其宗旨，当然解释必须符合全部法律规范的宗旨，有学者主张以规范宗旨为基础，用事物的本性这一表达作为轻重相举也即当然解释的内在依据。如果某一法律条文仅涉及个别立法宗旨，当无法律明文规定的行为事实出现且该事实从上述条文的立法宗旨来看，比法律规定之事项具有更强的适用理由时，就应将条文适用于该事实，也即对条文的适用作当然解释。事物的本性决定了做出当然解释时可将待决事实与法律条文中规定的基准事实作类比，通过类比，可以得出当然解释结论，但是，这里仅仅是能够得出结论，而非必然得出结论。当然解释是一种目的解释，对法律规范进行当然解释的目的是为了实现规范的宗旨。但是，事物的本性（本质）与规范的宗旨并非完全等同，大体而言，之所以“能够”得出当然解释结论，是基于事物的本性；之所以“应当”得出当然解释的结论，则是基于规范的宗旨。⑧事物的本性与规范宗旨作为当然解释的依据，虽不能等同，却存在着内在联系。作出当然解释应以立法宗旨的预测可能性为限，事物的本性恰恰是判断法律规范宗旨预测可能性的一个依据，此即二者的联系。

三、罪刑法定与当然解释

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，即犯罪行为的定义及范围、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪刑法定通过成文法限制法官的权力，由于成文法立法者认识上的局限性以及法律载体局限性的客观存在，刑法解释成为必然，而且对刑法的解释与罪刑法定原则在实现法律正义上能够实现互补与统一，从而最终实现一般正义与个别争议的平衡。此外，罪刑法定原则自身并不排斥刑法的解释。罪刑法定由绝对向相对的变迁，正是适应个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间更好地平衡的要求。⑨

当然解释是一种在法无明文规定时仍可径行适用法律条文的解释方法或理由，只要根据法律规范的宗旨或目的，该行为事实较法律规定的事项具有更强适用理由。由于当然解释适用没有法律的明文规定，此时即出现刑法适用中采纳当然解释的结论是否违背罪刑法定原则的问题，显然，答案是否定的，因为当然解释结论被采纳的前提是其必须满足罪刑法定原则的要求。陈兴良教授指出：“当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法中不得作当然解释。”⑩如在当然解释的依据部分所述，笔者不同意将逻辑形式作为当然解释的依据，因为刑法学对逻辑上的当然的要求并非当然解释本身所要求的，而是反映了罪刑法定原则的要求。在此必须指出，在刑法适用过程中是否采用当然解释提供法律适用理由与根据该解释理由得出的结论是否符合罪刑法定原则的要求，是两个截然不同的问题。当然解释仅仅是一种法律解释方法，或者说是一种解释理由，根据当然解释得出的结论是否符合罪刑法定原则，是与其本身相区别的另一个问题。由于最终能够被采纳的当然解释结论未超过法律的限度，法条表面上虽没有明确规定，但实际上行为事实本就包含于法条的意义之中，所以被采纳的结论不违反罪刑法定的要求。

类推解释是指对于刑法没有明文规定的行为，比照其最相类似的条文定罪处罚。虽然适用当然解释与类推解释的结果都是对刑法未明文规定的行为予以定罪处罚，但二者存在着显著的区别，当然解释的适用是刑法所允许的，只要不违反罪刑法定原则，其结果就可以被采纳，而类推解释的适用则是为刑法所禁止的，刑法严禁不利于被告人的类推。显然，准确区分当然解释与类推解释，合理把握二者的界限对刑法的正确适用具有重要意义。有学者认为，当然解释与类推解释的区别在于该事项是否在立法宗旨的预测可能性范围内，如果该事项尚在立法宗旨的预测可能性范围内，则可以作当然解释，否则，应认为是类推而判决无罪。B11但该方法在实践中并不容易操作，因为法律条文本身并未阐明其立法宗旨，而是需要法官根据个人理解去判断，这使得是否超出预测可能性范围的标准具有很强的主观性，难以发挥其指导作用。准确区分当然解释与类推解释，合理适用当然解释，需要更加客观的标准，本文当然解释的适用部分对此将有所阐述。

四、当然解释的应用

当然解释在司法实践中的应用体现在两个方面，即“举重以明轻”和“举轻以明重”。“举重以明轻”指法官审理案件时，将案件待决事实与刑法没有规定为犯罪或明文规定不构成犯罪的行为进行对比，当待决事实较未规定为犯罪或刑法名为规定不构成犯罪的行为更轻时，认定待决事实行为不构成犯罪。例如，刑法第三百八十九条关于行贿罪的第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”而刑法第一百六十四条关于对非国家工作人员行贿罪中却没有类似规定，但前者较后者具有更强的社会危害性，根据举重以明轻的原则，因被勒索行贿且没有获得不正当利益的，不能成立行贿罪，相同行为当然也不成立社会危害性较前者为弱的非国家工作人员行贿罪。举重以明轻的原理不仅适用于定罪，也适用于处罚。例如，《刑法》第六十五条关于一般累犯的规定，“不满十八周岁的人犯罪的除外”即未成年人犯罪不成立累犯。《刑法》第三百五十六条关于再犯的规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”由于累犯比再犯具有更强的社会危害性，未成年人犯罪不能成立累犯，根据举重以明轻的原则，则也不能成立再犯。“举重以明轻”的应用能为许多行为不受刑法处罚提供理由，保护当事人的合法权益。但是，法官在运用举重以明轻的原理处理案件的过程中，应当注意在将待决事实与基本命题中的基准事实进行比较时，不能仅比较某个方面的事项，而是应当注意综合多个方面需要比较的事项得出最终结论。

“举轻以明重”指法官将待决事实与在刑法上被明文规定为犯罪的行为进行比较，当待决事实较明文规定为犯罪的行为更重时，在符合罪刑法定原则的前提下，将待决事实以犯罪论处。如根据刑法第二百二十五条非法经营罪的第一种情形“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定，无许可销售烟草的行为构成非法经营罪，根据举轻以明重的原则，无许可售劣质烟草的行为当然也构成本罪，至于是否与其它罪名竞合，在此不作深入分析。同举重以明轻的原理一样，举轻以明重的原理也既适用于定罪，也适用于处罚。例如，《刑法》第七十七条第二款规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”虽然法律未明文规定，但是根据当然解释的原理，被宣告缓刑的犯罪分子如果在缓期考验期限内实施轻微犯罪行为，依法被判处拘役或者3 年以下有期徒刑，即使同时符合适用缓刑的其他条件时，也不能再对其宣告缓刑。原因在于就社会危害性而言，犯罪行为的危害性显然较条文中规定的行为更强，根据举轻以明重的原理，被宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内违反行政法律或者禁止令，即应当撤销缓刑，执行原判刑罚，那么，当其实施了社会危害性更强的犯罪行为时，就更应当依法执行原判刑罚，且不得再对其宣告缓刑。

待处理的事项与刑法规定之间有轻重之分是当然解释的前提，具体而言，要适用举重以明轻的原理，则待处理的事项的社会危害性较刑法规定为轻，要适用举轻以明重的原理，则待处理的事项的社会危害性较刑法规定为重。并且，待处理事项与刑法规定的行为的性质应当是相同的。法官根据当然解释的原理处理案件时，必须严格遵守罪刑法定原则的要求，尤其是依据当然解释做出不利于被告人的处理决定时，应当进一步判断案件事实是否符合刑法规范，以确保案件处理结果的公正合法。（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）

注解

①杨仁寿.法学方法论[M]，中国政法大学出版社1999年版，第120页.

②陈朴生，洪福增.刑法总则[M]，台北五南图书出版公司1982年版，第9页.

③姚建宗.法理学：一般法律科学[M]，中国政法大学出版社2006年版，第435页.

④董皥.司法解释论[M]，中国政法大学出版社1999年版，第243页.

⑤陈兴良.本体刑法学[M]，商务印书馆2001年版，第35页.

⑥张明楷.刑法学，第二版[M]，法律出版社，2003. 44.

⑦欧阳竹筠，杨方泉.刑法当然解释论.中国刑事法杂志[J].2005（3）.

⑧张明楷.刑法学中的当然解释.现代法学[J].2012（7）.

⑨王瑞君.罪刑法定与刑法解释

⑩陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001：35.

B11欧阳竹筠，杨方泉.刑法当然解释论.中国刑事法杂志[J].2005（3）.