论保荐人与被保荐人的法律关系

中图分类号:D922.29 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)06-147-01

摘 要 保荐协议本质上应该是一种委托合同。保荐人与被保荐人的民事关系体现在民事委托合同关系中,具体要承担缔约过失责任和违约责任。具体的责任承担将在文中详述。

关键词 保荐人 被保荐人 民事法律关系 民事责任

一、保荐人与被保荐人是建立在保荐协议基础上的民事委托合同关系

被保荐人是指与保荐人签订保荐协议,接受保荐人提供的保荐服务,依承销方式申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券的发行人或申请股票、可转换的公司债券上市交易的上市公司。在资本市场上保荐人需要寻找有潜力、质地优良的企业来开展保荐业务,而那些急需上市进行融资或已经上市但需要更换保荐人的企业也渴望获得实力雄厚、信誉良好、经验丰富的保荐人来帮助自己实现融资目的。双方以平等的地位直接发生接触,进行双向选择。按照《证券发行上市保荐制度暂行办法》的规定,保荐人与被保荐人之间应该签订保荐协议,以明确双方的权利义务关系。

保荐协议的内容主要包括聘任条款、服务范围、服务费用、协助条款、保密条款、争议处理等内容。保荐协议订立的目的主要在于由保荐人为被保荐人处理上市事务;保荐人在处理上市事务的过程中接受被保荐人的指示处理相关的事务,同时也需要运用自己的技能和经验等条件进行独立的处理,享有一定的裁量权;保荐人由于获得被保荐人的授权而亲自为授权人处理事务,并从中获得报酬。由此,保荐协议本质上应该是一种委托合同。

二、保荐人对被保荐人的缔约过失责任

合同的缔结本身是一个过程,需要经过若干阶段,合同成立后也存在生效与否的问题,由此有可能会出现由于保荐人的原因致使保荐协议无法生效的情况。此时保荐人需要对自己的行为给被保荐人所带来的损失承担赔偿责任,这种责任就是所谓的缔约过失责任。“所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,导致另一方信赖利益的损失,从而应承担损害赔偿责任。”

依据《合同法》、《证券发行上市保荐制度暂行办法》、《证券法》等法律法规的规定,保荐人的缔约过失责任主要有以下几类:第一,违反告知义务的缔约过失责任,这是指保荐人未履行在缔约之际根据诚实信用原则应尽的告知、说明等必要注意义务,如未告知对方保荐业务的具体细节、未充分说明自己的从业经历等。《合同法》将之称为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。第二,恶意磋商的缔约过失责任,这是指保荐人假借订立合同恶意进行磋商并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据合同自由原则,保荐人在缔结契约过程中,享有谈判或磋商的自由,经过磋商订立或不订立合同是当事人的自由权利。但是,这种自由并不是毫无限制的。按照诚实信用原则保荐人必须进行善意的磋商,而不能违反诚信原则进行恶意的磋商,并给对方造成损害。《合同法》第四十二条规定了假借订立合同,恶意进行磋商,构成缔约过失责任。所谓“假借”就是根本不想与对方订立合同,与对方进行磋商只是个借口,目的是损害对方或他人的利益,或者说保荐人本来并没有打算和对方磋商,进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。所以,保荐人在订立合同磋商过程中,是否具有恶意,是构成此种缔约过失责任的关键。第三,致使合同无效或被撤销的缔约过失责任,通常是在保荐人有过错致对方信赖利益损失的情形。这种过错是发生在缔约阶段,而不是发生在合同订立以后的阶段。有过错的保荐人承担无过错一方的损失,双方都有过失也可能产生缔约过失责任,这种情形适用过错相抵的原则。损失的范围,也是信赖利益的损失,而不是全部损失或履行利益的损失。《合同法》第五十八条规定了合同无效或被撤销的缔约过失责任。在保荐协议缔结过程中最容易出现的此类缔约过失就是保荐人故意隐瞒自己的资格条件,欺骗被保荐人,致使合同无效,对方利益受损。第四,泄露商业秘密的缔约过失责任,这是指保荐人在缔约过程中泄露他人的商业秘密并致他人财产损失从而所产生的缔约过失责任。保荐人在缔约过程中会因实际调查与接触而知悉对方商业秘密,如果保荐人泄露该商业秘密给对方造成损失,应当承担损害赔偿责任,这种责任构成泄露商业秘密的缔约过失责任。

三、保荐人对被保荐人的违约责任

在保荐协议成立并生效后,如果保荐人未能按照合同的条款履行自己的职责,就会产生违约责任。此种违约责任的归责原则如何确定呢?在《合同法》颁布之后,学者们对于违约责任的归责原则存在不同的认识。主流观点认为违约责任的归责原则应是无过错原则。违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性质和产生基础。违约责任源于当事人自愿成立的合同,除非有法定的或自愿约定的免责事由,否则必须受其约定的束缚,如果动辄课以过错责任,对于相对人就极不公平,也损害合同的本性。取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出,我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了无过错原则或严格责任原则,即无论违约方是否存在过错,都应对违约行为承担违约责任,除非存在法定的免责事由。体现在诉讼上就是被保荐人在追究保荐人的违约责任时,只需关注保荐人是否存在违约行为,不必去涉及保荐人的主观情况,法院也不必考虑保荐人是否具有过错。

在讨论保荐协议的委托合同性质时还有一个问题值得关注的就是,保荐人在接受被保荐人的委托实施保荐业务的过程中会与第三人(投资者)发生相应的关系,《合同法》第四百零三条规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”也就是说,按《合同法》的规定,保荐人作为受托人可以不对被保荐人的某些过错行为。但按照《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《证券法》的规定,保荐人对第三人(投资者)承担的是连带性质的担保责任,这种规定显然是对委托合同相关规定的一种突破,所以,我们认为保荐人与被保荐人之间的关系应该适用《合同法》分则中委托合同的相关条款。但是涉及到第三人(投资者)时就不能再适用此相关条款了,而应该按《证券发行上市保荐制度暂行办法》和《证券法》的规定,对作为投资者的第三人承担连带性质的担保责任。