浅论等同原则的适用

摘要：随着科技进步专利侵权的判定更为复杂，越来越多的专利侵权不再是简单的字面侵权，而是繁杂的等同侵权。由于等同原则本身带有主观性和不确定性，如何使其科学的得到适用是各国构建专利制度的难题。本文着重论述了等同原则在专利侵权中的适用前提和适用步骤，为等同原则在我国适用提供借鉴。

关键词：等同原则 专利侵权 适用

专利制度的根本目的在于保护专利权人的合法利益以激励创造发明，并通过公开专利技术方案促进技术进步和创新。现代专利制度至今的三百年历史中①一直在努力实现其目标，而现实中各式专利侵权行为阻碍专利制度目的的实现，特别是等同侵权行为，为此19世纪在美国诞生了专利等同侵权并不断完善，而在近日其重要地位日益凸显。等同侵权是被控侵权产品或方法从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但该产品或方法与权利要求记载的技术方案实质上相同，②即二者在实质上以相同方式实现相同功能并达到相同效果则构成等同侵权。③而等同原则应如何适用？笔者借鉴美国法中专利等同判例，认为其在专利侵权中的适用有以下内容：

一、适用前提

1997年希尔顿・戴维斯诉华纳・詹金森公司案中，美国最高法院认为过错只是判定等同的情节而非构成要件。即严格责任与等同原则走到了一起，④而这与直接侵权行为以严格责任为归责原则的趋势一致。

专利是以公开换垄断的具有无形性的权利，因而公开后的专利使用成本极低且易遭到隐蔽侵犯，因此等同原则的认定不以过错为要件以达到利益均衡。此外适用过错责任必使权利人举证困难而使专利权形同虚设。但须明确的是严格责任的适用仅在判定侵权是否构成时不考虑主观要件而在确定责任承担方式时，主观要件仍会影响侵权赔偿数额的认定。例如希尔顿案中初审陪审团因华纳公司非故意侵权而在判决中仅支持了希尔顿公司要求赔偿额的20%。

二、具体适用

明确等同原则适用前提后笔者将其适用分为五步：

1、确定等同侵权的时间

判定等同侵权要为普通技术人员判断权利要求和被诉侵权产品或方法的等同确定一个时间点，对此各国实践处理方法不一。英国以专利公开日为准，日本以专利申请日为准，法国则以专利侵权日为准。这些分歧给侵权人以抗辩理由而使审判困难。1997年希尔顿・戴维斯诉华纳・詹金森公司案中，侵权人抗辩就充分利用该时间点。华纳公司认为“等同原则应被限定在专利本身披露的等同物范围内”，其实际就以说明书提出时来确定等同物范围。⑤

笔者认为以侵权时为等同侵权判定时间点更为合理，因专利技术的开拓性一般在专利公告日后的若干时间内凸显，专利公告日或申请日时无等同物的技术，在之后可能会有与其等同的技术，将该点往后顺延与等同原则目的相符。

2、界定保护范围

专利权保护范围是判定侵权的逻辑起点，专利权客体的非物质性使其范围难以界定。目前以要求书所载内容为准确定其保护范围已是各国的一致认识。由于要求书的简洁性而须对要求书进行解释，对此各国做法如下：

①中心界定主义：1836年《美国专利法》承认专利权不限于权利要求，而应将该其创意周围的一定范围都纳入权利要求内，要求书只是创意的具体特例。⑥要求书中的具体发明相等同的侵权产品仍在权利范围内，等同原则是以专利一般规则对侵权进行的处理而非为保护权利人而有的例外救济。该主义强化对权利人的保护而使权利处于模糊状态，公众无法从要求书中明确其范围。

②周边界定主义：其要求在解释权利时要以要求书字面含义进行以保证要求书的严肃性而保障公众利益。但这会使本可纳入保护范围的技术特征被遗漏而无法保护权利人，侵权人易以对技术特征的非实质性改变来逃避责任。

③折中主义：前两种做法都带有无法克服的缺点而产生折中主义。即确定保护范围时应以要求书为准，但说明书和附图可用于解释要求书。《欧洲专利公约》和我国均采取了这种做法。这可调和垄断与竞争的矛盾，对平衡公众利益和权利保护有重要意义，专利权的保护范围应以此确定。

3、区分技术特征并确定其数量

①技术方案的比较方法：各国对此有两种做法，即整体比较法和逐一要素法。在美国历史中与权利保护范围由中心界定向周边界定过渡相对应，比较方法也经历了从整体向逐个的演变。

1938年休斯航空公司诉美国政府案，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）了初审法院判决，在承认被诉飞机分别缺少诉讼涉及的权利要求的三项要素时判决等同侵权成立，其认为“只有侵权产品具备权利要求中每一要素或等同物才构成侵权”的观点不对，而应将专利整体与侵权物进行比较。此即整体等同理论，它倾向保护专利权人而难以平衡社会和专利权人利益，因而产生逐一要素分析法。1997年希尔顿化学公司诉华纳公司案，CAFC认为在比较方法上“物”是具体技术特征而非完整方案，应用被控侵权物的具体技术特征与要求书的必要技术特征逐一比较，即逐一要素分析法。⑦

笔者认为逐一要素分析法更为合理，以此避免对权利要求的扩大解释而导致不确定的危险，其注重权利要求以保持侵权判定的客观性而给使等同判定具有可操作性。

②区划技术特征和确定其数量

以逐一比较分析法作为等同原则技术方案的比较法时，需区划要求书所要保护的技术方案和侵权行为客体所具技术特征，并确定其数量。

4、确定专利侵权判定原则

根据侵权客体与要求书包含的技术特征和两者技术特征的数量，具体判定应如何适用：

①A侵权客体与要求书所保护的技术方案的技术特征数量相同或侵权行为客体的某一技术特征是要求书所保护的技术方案中某个上位概念技术特征的下位概念应适用全面覆盖原则，侵权成立。即要求书中技术特征为ABC，当侵权客体技术特征为ABC或ABc（C的下位概念，下同）与abc，成立字面侵权，可表述为：ABC―ABC或ABC―abc/ABc。

B若侵权行为客体的技术特征数量多于要求书所保护的方案中的技术特征数量时仍适用全面覆盖，侵权成立，可表述为：ABC―ABCD。

②若侵权行为客体的技术特征数量少于权利要求所保护方案中的技术特征数量，则考虑适用省略发明原则。

③若侵权行为客体的一个或几个技术特征替换权利要求所保护方案中的一个或几个技术特征则考虑适用等同原则，若符合等同原则适用条件则等同侵权成立。可表述为：ABC―ABC’或ABC―ABC’D。

5、等同的判定

CAFC认为判定等同的基准是专利与侵权产品或方法的差别是否为非实质性差别，这应是技术的问题而非法律上的，但笔者认为等同在范围上应与该专利创造性相适。例如美国将发明分为开拓发明、实质性的改良型发明和狭窄的改良性发明且各自等同范围也不同，其中开拓发明创造最宽而改良性发明创造最窄。笔者认为由于开拓创造发明人付出心血更多而应得到更多保护而应采取此种做法。（作者单位：1.北京理工大学；2.武汉大学）

参考文献：

[1]徐兴祥，论发明专利保护范围，西南交通大学学报[J]，2009（10）

[2]张晓都，专利侵权判定，北京：法律出版社[M]，2008。

[3]张岩，中美等同原则之比较，安康学院学报[J]，2007年（19）

[4]王倩，专利侵权判定中的等同原则，经济与法[J]，2009（11）。

[5]范玉霞，浅析专利侵权中的等同原则，中国发明与专利[J]，2009（07）。

注解

①学界认为英国1632年《垄断法》是近代专利制度的起点。

②详见《知识产权前沿问题研究》，冯晓青著，北京：中国公安大学出版社，2004：249。

③见于最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条

④详见《知识产权法原理》，曲三强著，北京：中国检察出版社，2004：372―373。

⑤详见《论专利侵权中的等同原则》，彭青著，西南政法大学硕士学位论文，2008：10。

⑥详见《知识产权法原理》，曲三强著，北京：中国检察出版社，2004：375。

⑦详见《知识产权论》，郑成思著，北京：法律出版社，1998：145。