浅论间接正犯

【摘要】间接正犯是刑事法律理论当中的关键问题，正确理解间接正犯的概念和范围是重中之重。间接正犯和相关的犯罪类型，有着内在的逻辑和联系，同样也有着深刻的区别，界定它们之间的关系，就是间接正犯问题研究的重点。

【关键词】间接正犯；实行行为；特定

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-134-01

一、间接正犯的概念

要了解间接正犯，需要把握概念，从刑法的发展历程来看，学者们对间接正犯的看法也是各式各样的，总结起来，大致可以分为以下几种。第一，从工具论的视角对间接正犯进行阐发和解释。德国伟大的刑法学家李斯特认为，“间接正犯指虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人（甚至是被害人自己）而实现构成要件之人。”而日本的著名刑法学家大V仁教授认为，间接正犯是“将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯”。日本另外一位法学家川端博指出，“所谓间接正犯，系指利用他人为道具而实现犯罪之正犯形态。”在我国，著名刑法学家张明楷教授也持相似的看法，他指出“间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。”第二，以列举的方法来对间接正犯进行归纳式的总结。法学家韩忠谟指出，“利用无故意或无责任能力人的行为，或利用他人违法行为遂行自己的犯罪者，为间接正犯。”蔡墩铭认为，“间接正犯是指利用无责任能力人或无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者。”除了上述几位教授之外，还有不少学人持此种观点，在此不做赘述。第三、复合型的方式来界定，即将工具论和“非共同犯罪”的本质相结合。这样的观点，基本上盛行于我国，其中陈兴良教授指出，“间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接实行犯。”陈教授的这种看法，是此类观点的典型代表。

二、间接正犯的存在应当的构成要件

主观上，利用者应当拥有超越中介的意思支配，而在客观上，犯罪行为和犯罪主体的身份可以分开。不过这只是对犯罪行为的概念做出的分析，这仅仅是把行为放在规范评价的范畴之内，行为人是否可以做出一个行为，应当考虑到立法的真正用意。就间接正犯成立的客观要件来分析，它不只是行为和主体的拆分，事实上应当顾忌行为和主体的资格分离的情况。在规范的角度来看，有些犯罪行为应当由特定的资格者来实施，并不是任何人都可以实施的。因此总的说来，行为和主体的不分离大致有以下两种类型：首先，行为应当以自己的身体动作为其核心内容；其次，行为的发生，应当和行为的主体有密切相关，不应严格分割。据此，在这样的条件下审视亲手犯。那么它一方面是来自行为本身的因素，在另一方面来看，是由于法律的规定。就犯罪而言，它因为不同的分类依据可以分成不同的类型：一，以犯罪主体来做划分，也就是说可以根据犯罪主体能否拥有一定的身份。这样可以将其划分为身份犯和非身份犯；二，作为实施犯罪行为的主体，它是否拥有特定的犯罪目的才能构成犯罪，分为目的和非目的犯；三，从行文的类型的角度来看，可以分为作为和不作为犯；四，还可以分为行为犯和结果犯。

三、间接正犯的错误

（一）利用者对被利用者的情况认识错误的情形

利用者的认识错误是什么呢？在理论上看来，利用者对被利用者情况认识错误主要包括这两种情形，即一，利用者意欲将本来并无刑事责任能力的人，错误的认为它应当具有相应的刑事责任能力。二，作为真正实施犯罪活动的利用者，他是将原本就有刑事责任能力的被利用者，错误的认为他应当没有刑事责任能力。总之，在利用者的角度来看，无论是有还是没有刑事责任能力，他的目的是如何来诱使被利用者做出其意欲的犯罪行为。在通常情形下，是利用者以教唆、帮助等行为，来实施他的犯罪行为。

在这里，要指出的是，无论是以上何种情况，都应当认定其为间接正犯。原因就在于这几点：在我国的刑法理论中规定，即共犯是指至少两人以上实施共同故意犯罪，只有具备这个条件才能说是共犯。在这里，利用者将没有刑事责任能力的人，认为他是有刑事责任能力。我们从客观的角度进行分析，可以得出这样的结论，即不管是教唆还是其它行为，都是希望摆脱利用者的身份，达到犯罪的目的。不过这只是一种假象，被利用者本人事实上并不拥有刑事责任能力，因此他从根本上来看是不应当承担刑事责任的。被利用者的行为本身就不是刑法学意义上的行为，所以在根本上就不应当认定为共同犯罪行为。

（二）不知情的被利用者中途知情的情形

除了上述情形之下，还有一种更为复杂的情况。这就是开始不知情的被利用者，后来在犯罪行为实施的过程中了解到了自己的行为的意义。如果是这样的情形，那么对利用者而言就具有了不同的意义。有这几种情形：第一，当犯罪活动实施后，了解到了真正的情况，此时被利用者才知道真正的情况。在这样的状态之下，利用者是构成了间接正犯，这点毋庸置疑。第二种情况是，被利用者预先就完全知情，但是他并没有能力从根本上阻止犯罪行为和结果的发生。在这样的情形下，利用者让然是构成了间接正犯。第三种情况是，利用者诱导被利用者实施犯罪活动。不过犯罪行为还没有进行完，已经意识到了行为的意义。然后自动放弃犯罪活动。在这种情况，利用者还是构成间接正犯。而第四种情况是这样的，即被利用者在受利用者的鼓惑之后，就知道了情形，但是他并没有自行停止，依然实施了犯罪行为，促使犯罪结果的发生。在这样的情形之下，是不能被认为是间接正犯，而认当作共同犯罪的认定。

参考文献：

[1]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].中国人民大学出版社，2006.

[2]林维.间接正犯研究[M].中国政法大学出版社，1998.

[3]陈兴良.共同犯罪论[M].中国人民大学出版社，2006.

[4]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.