侵权行为概念研究

摘 要：侵权行为概念是侵权行为法理论中首先需要解决的问题，它涉及到侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法保障权益范围的界定以及侵权民事责任的构成要件等多方面问题。然有关侵权行为概念的界定，各国立法不尽相同，学界亦争议颇多。侵权行为有其独特的内涵，过错、违法性和损害事实均不是侵权行为的共性，其构成要件的核心在于侵害法律所确认和保护的权利与利益。

关键词：违法性；犯罪行为；侵权民事责任

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）24-0286-03

一、侵权行为概念的国内外考察

侵权行为是侵权行为法中最为重要的一个概念，“是侵权法理论研究中首先需要解决的课题，因为侵权行为的概念涉及到对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面题。”然而，学界对于侵权行为概念的界定一直争论不休，正如有学者所指：“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试。但似乎没有一个是令人满意的。”

（一）国外关于侵权行为概念的各种学说

概括来讲，国外学者关于侵权行为概念的界定共有四种学说：过错行为说、债务说、过错责任说以及违反法定义务说。其中过错行为说认为侵权行为是一种过错。如英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。与之不同，债务说认为侵权行为是一种债务。如日本学者川井健所称：“所谓侵权行为，乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为，由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件，所以，侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”过错责任说亦称赔偿责任说，认为侵权行为就是应当负损害赔偿责任的行为。如法国大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。违反法定义务说则从违反法定义务的角度来界定侵权行为概念。如英国学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，将侵权行为定义为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”

笔者认为，上述学说虽颇有道理，但仍值得商榷。过错说仅从侵权民事责任构成要件中的一个要件给侵权行为下定义，极易造成与侵权民事责任的混淆，同时也不能合理解释特殊侵权行为的存在，因此有以偏概全之嫌。债务说将侵权行为界定为一种债务，实际上是将原因和结果混为一谈，犯了明显的逻辑错误。责任说按照侵权民事责任的构成要件来界定侵权行为，一方面无法指出侵权行为与侵权民事责任的区别，另一方面极易将侵权行为与侵权民事责任混为一同，显然不妥。违反法定义务说尽管从行为的违法性角度正确地界分了侵权行为与违约行为的关系，但民法“私法自治”的本质使得“法定义务”的内涵较为抽象，使其并不能很好揭示侵权行为的本质。

（二）中国学界对于侵权行为概念的各种表述

同其他大陆法系国家一样，中国学者基本上也是围绕制定法的规定给侵权行为下定义，并分别从不同角度对侵权行为概念进行了界定和表述。详而言之，有的从行为本身的性质出发，得出侵权行为是违法行为或过错责任行为。如王利明先生所称 “侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”也有的从行为侵害民事权利的后果出发，得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。如杨立新先生认为，“侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”张新宝先生亦主张，“侵权行为，是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定应当承担民事责任的行为。”对此笔者认为，正是由于缺乏一个共同的标准，使得中国学者对侵权行为概念的认识无法达成统一，要对侵权行为概念作出准确界定，必须对其内涵进行深入探析。

二、侵权行为概念的涵义探析

西方比较法权威学者Tunc教授曾说过，“用一句话来描述侵权行为，亦即给侵权行为下定义，是公认的一桩难事”。笔者认为要对侵权行为作出准确的界定，首先必须弄清楚侵权行为概念的潜在内涵，下面笔者将从语义分析及构成要件角度来分别探讨侵权行为的深刻内涵。

（一）侵权行为概念的语义分析

从中文构词法的角度看，“侵权行为”属于典型的偏正式结构，“行为”是词组的基础，“侵权”则是行为的修饰语。笔者认为，此处的“行为”是作为名词来使用，特指某种动作、举动、行动或者行动的过程，而不是行为之后的某种后果。因此，“侵权行为”应当被解释为“什么什么行为”是侵权行为，而不应解释为责任、债务或者过错。之所以这样理解，原因有二：其一，责任、债务和过错分别具有不同的本质和内涵，它们之间不存在互相包容的关系，属于并列关系，不能形成属概念。若将其中任意一个等同于“行为”，将引起侵权行为本身的混乱。其二，行为是因，责任和债务等是果。这种因果关系既不能倒置也不能等同。因此将侵权行为表述为一种责任、一种债务、一种过错本身就犯有逻辑上的错误。

需强调的是，侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为，是一种客观的、对外界造成实际影响的行为，法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容，也即只要行为人的行为符合法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。正如英国学者福莱明所说：“不管侵权人主观是否可受责难，无辜的受害者都应当获得赔偿。”因此，侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为。

（二）侵权行为概念的构成要件分析

长期以来，大陆法系国家的学者一直倾向于从构成要件的角度来界定侵权行为概念，并在过错、行为的违法性、损害事实等要素能否成为侵权行为的构成要件这一问题上争议颇大。对此笔者持否定态度，认为上述三种要素均不能作为侵权行为的构成要件，具体分析如下：

第一，“过错”与“侵权行为”无必然联系，其作为侵权行为的构成要件依据不足。首先，侵权行为作为一种事实行为，法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观状态如何。故只要在客观上存在侵害性就应被认定为侵权行为，而不能因无过错不承担侵权民事责任就否定行为本身的侵害性。其次，从侵权行为法的发展历程看，它经历了从过错责任到无过错责任再到公平责任的过程。不论是无过错责任还是公平责任，均不要求当事具有过错，它们是法律对侵权人应承担责任的一种强制规定，其本质在于通过强制力来实现侵权人和受害人之间的利益平衡。即只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益，即使行为人内心没有过错，同样应当认定为侵权行为。① 再次，侵权行为法的立法本意是保护无辜的受害人。即使行为人内心没有故意或过失，但对他人造成损害的，也应对受害人予以救济。

第二，“违法性”并非“侵权行为”的本质特征，将其列为侵权行为的构成要件无法解释合法行为导致侵权的问题。如笔者在搜集资料过程中曾看到这样一则事例：2001年11月28日中央电视台东方时空节目，就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求，但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病，故而高压电站。这里难道能因“完全符合国家规定”就不认为是侵权吗？我们就可以打着“完全符合国家规定”的幌子而置受害人的利益于不顾吗？答案显然是否定的。可见社会生活的现实，已向传统侵权理论提出了挑战。将“违法性”作为“侵权行为”的构成要件很值得商榷。

第三，侵权行为造成损害事实实属一种常态，但绝非任何侵权行为都会造成损害事实，故“损害事实”作为“侵权行为”的构成要件于理不通。举例示之，某工厂擅自印制了他人注册商标标识，并贴在自己的产品上准备出售。后因被举报，伪造的商标标识被工商局查封、销毁。本案中该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失，但是否就因此不认定其为侵权行为？对此，学界虽无统一定论，但笔者以为英美侵权法中关于“名义上损害赔偿”的界定为我们提供了有利借鉴。② 如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件就曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。这一结论揭示了一个不可否认的事实：损害事实通常是指可以证明的实际损失，实际上是侵权赔偿责任的构成要件；而侵权行为侧重的是侵害，“侵害”在本质上涉及的是利益的衡平和权利行使的正当性，以违反义务法定为实质。而违反义务法定的判断以是否违反法律的明文规定和整体法秩序的精神目的为依据。因此，侵权行为并不必然与损害事实相联，“凡是非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，还是只有名义上的损害，抑或暂时还没有损害，均应视为侵权行为”。

“任何运动形式，其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾，就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”笔者认为，过错、违法性、损害事实均不是侵权行为的共性，不能作为侵权行为的构成要件。侵权行为在现实中所触及领域极广，存在形态亦多种多样，每一种侵权行为都有其独特的特征，因此，我们不能用简单的几个要素来囊括所有的侵权行为类型，把形态迥异的侵权行为硬套进三要件四要件的框框中是不现实的，对侵权行为的界定必须另寻出路。

三、侵权行为概念的正确界定

（一）界定侵权行为概念的指导思想

在对中国相关学说进行分析论证的基础上，本文得出了界定侵权行为概念的指导思想，总的来说是以侵害的对象或客体为视角，以保护受害人合法权益为中心来取代“无过错即无责任”及“无损害即无救济”的传统观念，具体分析如下：

第一，侵权行为概念必须具有缜密的逻辑结构。逻辑学的知识告诉我们，概念有“属”与“种”之分。属概念反映某类事物的共同性，种概念反映该类事物中的每一个别事物的特殊性，种概念包括在属概念之中。侵权行为作为属概念，应当反映各类侵权行为的共同本质属性，它应该既能包含所有形形的侵权行为，还要能够将侵权行为与其他概念区别开来。而如上文所述的“违法性”、“过错”、“赔偿”等要素，它们之间是一种并列关系、互不包含，形不成属概念，因此很难揭示侵权行为的本质属性。

第二，侵权行为概念必须反映侵权行为的本质属性与共同特征。如上所述，学界通常从侵权行为构成要件角度来给侵权行为下定义，“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件，法官只要按照三段论的推理方法，确定案件事实是否符合法定条件，便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提，成了法律统一性和稳定性的化身。”基于这种思路，学界对侵权行为构成的认识形成了三要件、四要件乃至五要件、六要件论。笔者认为正是由于他们忽视对从形形具体的侵权行为中去发现侵权行为的共性与本质属性，才导致这种现状的出现。侵权行为尽管千差万别，但其共同的特点是法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害，对侵权行为的科学界定必须抓住这一核心要素。

第三，侵权行为概念必须与违约行为概念作严格区分。对此，笔者比较赞成胡吕银教授的观点，侵权行为与违约行为最根本的区别就在于两者违反的义务内容不同，前者违反的是法定的义务，而后者违反的则是当事人双方约定的义务。侵权行为与犯罪行为最本质的区别则在于，当发生侵权行为时主张救济的主体不同，侵权行为是由受害人主张救济；犯罪行为则主要由国家公立机关主张救济。在这里之所以说“主要由国家公立机关主张救济”，是因为在刑事自诉案件中是由受害人来主张救济的。

（二）侵权行为概念的科学界定

基于以上分析，笔者认为侵权行为可以界定为：因行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益而只能由受害人主张救济的行为。这一概念与以往概念有很大的不同。首先，以往在界定侵权行为概念时，着眼点是放在侵权人方面，重点强调侵权行为本身是否违法或者侵权行为人主观上是否有过错。而本文对侵权行为的界定，是将着眼点放在被侵害的对象或客体上，即凡是为法律所确认的合法权益都应受到保护。其次，这一概念用“只能由受害人主张救济”来限定“行为”，对侵权行为与犯罪行为作了很好的区分，从而避免了“最简单原则”下容易使侵权行为与犯罪行为混为一谈的错误。这里再对这种定义做一些简要说明：

第一，侵权行为的客体是法律确认和保护的权益。那么哪些属于法律确认和保护的权益？笔者认为可分三种情况来认定：第一，侵害的客体属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性，任何人都负有不得侵害的义务，其义务人具有不特定性。第二，侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。即法律在一定范围或者一定的条件下，对于行为人对客体进行的某种伤害，既不禁止也不谴责，甚至鼓励。但是法律同时也对其规定一定的限制条件，只有在行为人违反这些条件时，法律才给予保护。如最典型的竞技体育比赛，运动员在遵守竞技规则的前提下，因合理冲撞而伤害了对方的身体，这为法律允许，不能认定为侵权行为。但运动员若违反规则，故意伤害对方，则应当认定为侵权。第三，侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人，将其击毙或者击伤属于“正当防卫”，这自然不是侵权。

第二，侵权行为不以违法性作为其必要构成条件。随着民事权益观念的扩张，现代侵权法不仅是一个单纯的保护权利的法，而且是一个保护权益的法，人格利益、纯经济损失概念的发展正体现了这点，这也是侵权法发展的一个趋势，这充分体现了现代侵权行为法以人为本、人本主义的精神。在这种时局中，如果我们还固守于侵权行为的违法性特征，势必会使生活中由于合法行为侵权而蒙受不利益的受害者无法得到救济，这对于受害人极不公平，同时也与现代侵权法的理念与精神不相吻合。基于此，笔者在对侵权行为下定义时，将其落脚点放在了“行为”上，尽可能将所有侵害法律所保护和确认的权利及利益的行为都囊括在内。

参考文献：

[1] 王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004：6-9.

[2] Clerk Lind sell on Torts，15thed，London 1982：1.

[3] 于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006：332.

[4] 邓曾甲.日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995：91.

[5] 杨立新.侵权法论：上[M].长春：吉林人民出版社，2000：12.

[6] 张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1995：27.

[7] 王泽鉴.侵权行为法：第1册[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[8] 王家福.民法债权[M].北京：法律出版社，1995：236.

[9] 选集：第1卷[M].北京：人民出版社，1966：283-284.

[10] 王利明.侵权行为概念研究[J].民商法学，2003，（9）：89.

[11] 田士城.侵权行为的一般条款研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，（2）：67.

[12] 赵许明.侵权行为概念研究[J].华侨大学学报，2006，（3）.

[13] 王利明.民法·侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993：12.[责任编辑 魏 杰]