浅议代位权制度

【摘要】债的保全制度是民法中的一项重要制度，是为了保障债权人的利益和交易安全而赋予债权人的法定权利，而债权人的代位权就是其中一种重要的行使方式。在1999年《合同法》颁布以前，我国并无真正的债的保全制度。《合同法》73条和《合同法》司法解释（一）确立了债权人的代位权制度，这对于充分保障债权人的利益、维护正常的交易安全和经济秩序是十分必要的。同时，《合同法》关于代位权制度的规定在理论和实践中存在着一些争议，文章仅就我国代位权制度的设立及必要性进行浅议并提出相应的措施加以完善，以期更好地保护债权人合法权益和维护交易安全，使代位权制度在我国经济活动和司法实践中发挥更大作用。

【关键词】合同法；债权；代位权

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-071-02

关于代位权，民法理论界有观点：“债权人为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利之权利，谓之债权人代位权。”我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”依此规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利，当债务人怠于行使自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的权利。

一、代位权具有如下特点

（一）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为

关于怠于行使的含义，在学理上有不同的理解：一种观点认为，怠于行使是指应当行使而不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利；另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向债务人主张权利。这两种观点的主要区别在于是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利。我国《合同法》采用了后者，主要是由于其具有判断是否构成怠于行使债权的客观明确标准。

（二）代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。例如，甲欠乙10万元的债务，而丙欠甲20万元的债务，乙在法院请求丙向其清偿对甲的债务。而甲也同时丙请求其清偿对其所欠的债务。在这两个诉讼中，前者属于代位权诉讼，后者则属于一般债务诉讼。代位权诉讼中债权人以自己的名义行使债务人的债权，它在内容上并不是对债务人和第三人的请求权。

（三）代位权的行使是债权人向法院提出请求

代位权的行使必须在法院提讼，请求法院允许债权人行使代位权。我国《合同法》第73条严格要求债权人行使代位权必须要在法院提讼，请求法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。

（四）债权人的代位权是一种权利而不是一种义务

债权人可以自主决定是否行使代位权，如债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人以及保证人提出请求，在任何时候都不能认为，因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。

1999年《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”同年，最高人民法院的《合同法解释》对债权人代位权的行使也作了进一步的规定：

1.债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。次债务人人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

2.合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

4.债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

5.债权人向人民法院债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《民事诉讼法》规定的条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行。受理代位权诉讼的人民法院在债权人债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《国民事诉讼法》的有关规定中止代位权诉讼。

6.债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

7.在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

8.在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

9.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

10.债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

11.在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

12.债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行。

13.债务人的符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

二、代位权制度设立的意义

目前，我国民事强制执行法律制度并不完善，直接强制执行债务人财产难度大的状况并无明显改善，债权人不得不诉诸债权人代位权制度，以最大限度实现债权，挽回损失。债权人代位权制度是继担保制度和强制执行制度之后又一保护债权人权利的重要制度，可以弥补前两项债权保障制度中债权人无法向第三人行使权利之不足。代位权制度在我国有重要意义：

1. 1999年颁布的《合同法》正式确立了债权人代位权制度，完善了债权担保法律制度，扩大了债的效力范围。债权对第三人的效力对于债的保全产生了积极的作用，为债权人维护自己的利益提供了又一个利器。

2.从我国经济发展的实践来看代位权制度的设立有利于加大对债权人利益的保护力度，对维护交易安全和市场经济秩序有很大的促进作用。改革开放以来市场经济逐步得到发展，债务纠纷纷繁复杂，债务案件的执行难度越来越大。不少债务人在负债之后不是努力准备清偿债务而是采取千年欠债万年还的策略来逃避债务，或隐匿财产或者故意不主张自己的债权或者放弃债权造成在实践中存在的三角债讨债难执行难现象。这不但使债务案件的判决难以执行而且扰乱了正常的经济秩序，使商业信誉面临崩溃。允许债权人行使代位权使债权人的债权可在特殊情况下对第三人产生效力，可以充分保障债权，对理顺经济秩序和建立诚实信用的商业道德都有积极的作用。

3.合同法所规定的代位权制度将越来越多地被应用。如在合同法颁布后，《税收征收管理法》第50条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权或者放弃到期债权或者无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，而受让人知道该情形对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权和撤销权。”

三、债权人在行使代位权过程的尴尬

在司法实践中，债权人一般是在其债权未能从债务人直接拥有的现实资产完全受偿的情况下，不得已才采取行使代位权的间接方式，而在司法实践中，出现大量令债权人难以尽快实现代位权的情况，甚至使债权人未能从代位权中得到实惠反而遭受损失。比如：债权人提起债权人代位权诉讼，要求次债务人向债权人直接清偿债权。在审理过程中，债务人在该案外就其同一债权另行次债务人，要求次债务人向债务人直接清偿债务。由于现行代位权制度未就代位权诉讼产生后对债务人行使债权的限制作出规定，在出现上述情况后，有些法官认为，由于债务人已通过诉讼方式向次债务人主张债权，故债权人行使代位权的前提即债务人怠于行使其到期债权已不具备，债权人再继续进行代位权诉讼已无法律依据和事实依据，从而判决债权人败诉。更有甚者，在债权人提起代位权诉讼后，债务人遂与次债务人协商或达成调解，甚至债务人放弃部分利益后，由次债务人直接向债务人清偿该债务，从而导致法院判决债权人在代位权诉讼中败诉，负担诉讼费。上述情况均是在现行代位权制度未对代位权行使过程中债务人行使其债权的限制作出规定的背景下产生的，并导致债权人依法享有的代位权不能落到实处。

四、我国代位权制度的完善

我国目前只是在《合同法》中规定了代位权制度，严格来讲属于合同之债的债权保全制度，只对基于合同关系产生的债权发生效力，并不能当然的适用于其他如侵权之债、无因管理之债、不当得利债之债权。虽然《民事诉讼法》及相关司法解释也规定了类似德国法的强制执行制度，如《民事诉讼法》第242条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但是我国还不能象德国、瑞士那样以强制执行制度来替代现在的代位权制度，因为我国目前强制执行制度尚不完善，采用此方法很不现实

所以，建议在民法中规定代位权制度。另外，我国还应该借鉴大陆法国家的法律法规来弥补我国现行代位权制度中存在的不足。通过效仿、借鉴日本、德国和瑞士的相关法律规定来完善我国的强制执行制度，以最终达到我国代位权制度和强制执行制度的双管齐下，使我国的法律制度更加完善。

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