过失相抵的构成要件研究

一、过失相抵的概念

过失相抵，在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，《德国民法典》中称为"Mitverschulden"翻译为"与有过失"。日本民法中则称为"过失相杀"，我国台湾地区称之为"过失相抵"，英美国家通常使用"contributory negligence"一词（有人译为"与有过失"，有人则译为"共同发挥作用的过失"、"助成过失"或"促成过失"）。 我国学界通称为过失相抵。

关于过失相抵，作为民法中赔偿的方式和原则，学者在诠释其概念时均主要明确受害人的过失。被害人与加害人双方行为共同成立同一损害，或损害发生后因被害人的过失行为，使损害扩大者，法院在定损害赔偿额时，得斟酌被害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任。在损害赔偿之债中，由于与有过失的成立，而减轻加害人的赔偿责任。 简言之，就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害。同时需注意，过失相抵，并非指赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失互相抵销，它是指将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的有无及其范围。学者认为，债权债务可相抵，损益亦可同抵；而过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。过失相抵，"不过为形容之语"，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任有无及其范围，而非两者互相抵销。

二、过失相抵的构成要件

所谓过失相抵的构成要件，是指行为构成过失相抵是所需具备的条件。对受害人的损害赔偿责任是否适用过失相抵，应从过失相抵的构成要件来分析。如完全符合其构成要件，则可以适用过失相抵规则减轻或免除侵权人的责任，反之则不能减轻或免除侵权人的责任。

过失相抵适用的前提是，受害人对于同一损害的发生或扩大有故意、过失时，才能够适用。因此，在适用时，应符合以下构成要件：

(一)受害人必须具有过错

如果受害人没有过错，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。如依法执行公务、正当防卫、紧急避险的行为。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款也规定："受害人对同一损害的发生或扩大有故意/过失的，依照民法通则条一百三十条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。"可见，受害人的过错包括受害人故意与受害人过失。

首先，受害人故意。受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。关于受害人故意，需要注意的一点是将其与受害人同意加以区别。受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示的，也可以是默示的。受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。其次，法律效果不同。合法的受害人同意在学理上能够免除加害人全部的侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意较为明确具体化一些，其法律效力通常局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽地告之了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。最后，受害人同意还需要受害人向加害人为明示或默示的表示；但受害人故意则无需为此表示。

其次，受害人的过失。受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。受害人有过失，未能达到一个正常理智之人对自己的人身或财产所应有的注意标准，主要包含的是对自身安全或利益的忽视。 同受害人故意一样，受害人同意与受害人的过失也不同，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。

传统民法将过失程度划分为重大过失、抽象轻过失和具体轻过失，主要从社会生活中对于受害人的注意程度要求区别。在一般情况下，对于他人的权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意人的注意义务。对于他人的权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。 重大过失就是，受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。抽象轻过失就是，受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受了损害或造成损害结果的进一步扩大。尤其是以社会上一般勤勉诚实具有相当经验的中等程度的注意力之人的注意程度为标准。具体轻过失是指欠缺与处理自己事务同一的注意程度。从目前《人身损害赔偿解释》第2条的规定来看，最高人民法院将受害人的过失区分为两类：一般过失与重大过失。

（二）受害人的行为是不当行为

在认定是否构成过失相抵时，无须要求受害人的行为具备违法性，只要受害人的行为属于不当行为即可。因此，当受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为时，不构成过失相抵。此外，因见义勇为的行为而遭受损害时，也不构成过失相抵，例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，某甲将装有昂贵手表的信封交由某乙保管而不加以特别说明，某乙后来不慎将信封遗失，在案中，甲就存在不作为的过错；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害之后不及时前去就医。

（三）受害人的过错行为是损害发生或扩大的原因

《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已于20__年5月l日起生效施行。该解释第2条规定："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。该解释清晰表明受害人的过错系损害发生扩大的共同原因这一过失相抵的构成要件。

该要件包括二个方面的意思：第一，受害人的过错与损害发生扩大具有因果关系。因果关系是指各种自然现象和社会现象相互之间所存在的内在的合乎规律的客观联系。具体来说是指如果某个现象的存在必然引起另一个现象发生，那么这两个现象之间就具有因果联系，引起某个现象产生的现象叫做原因，被另一现象引起的现象叫做结果。 受害人的过错能不能作为减轻或免除加害人责任的根据，应考虑受害人的过错是不是与损害的发生或扩大之间有因果关系，在损害发生或扩大的过程中，受害人可能有过错，但这种过错与损害结果之间没有因果关系，就不能据此就减轻或免除加害人的责任。如甲没有将窗户关好，致使乙进入房间行窃，乙不得以甲有过失主张过失相抵。正因如此，如果受害人的过错和损 害之间没有因果关系，则认为受害人没有过错，因而不适用过失相抵。只有确定因果关系，才能正确认定责任。

（四）受害人具有"过失相抵能力"并不是过失相抵的构成要件

"过失相抵能力"是指，加害人在主张过失相抵时，受害人所应具备的能力。这种能力包括行为能力、责任能力、识别能力或者事理辨识能力。在认为过失相抵应以受害人具有"过失相抵能力"为构成要件的观点中，受害人是否具有"过失相抵能力"是决定加害人能否主张过失相抵的关键。笔者认为受害人是否具有"过失相抵能力"并不是过失相抵的构成要件。原因如下：

首先，受害人无"过失相抵能力"也就无过错。受害人对于自己的行为无法识别或其无形为能力，就不可能对其行为存在过错。存在过错的前提是行为人存在认识能力，能够遇见到自己行为的结果。既然行为人无法认识自己的行为，那么此时来探讨他的主观过错显得是如此的滑稽。一个精神病人在遭受他人侵害而受伤后，他是不可能采取相应的措施来保护自己的。因此，对于此时因精神病人怠于看病就医而导致损害的扩大，不可能要求精神病人自己去承担损害扩大的部分。此时精神病人不必承担损害扩大的部分，并不是因为精神病人没有过"失相抵能力"；而是精神病人对损害的扩大没有过错。

其次，对于没有"过失相抵能力"的受害人，其过失相抵的对象是其监护人。如前例中，精神病人没有急时的去看病就医，其监护人是存在过错的，此时可以对精神病人的监护人主张过失相抵。如果一味的坚持"过失相抵能力"是过失相抵原则的构成要件，一概认为只要受害人没有"过失相抵能力"就不能适用过失相抵原则。这显然是对加害人的不公平，也有违过失相抵原则的本意。

再次，具有"过失相抵能力"和受害人必须具有过错具有重复之嫌。受害人具有"过失相抵能力"，而仍然实施不当行为，并因此造成了自身的损害或造成自身损害的扩大，此时很难说受害人不具有过错。笔者认为把"过失相抵能力"

和不当行为加起来就等于受害人的过错。所以将"过失相抵能力"规定为过失相抵原则的构成要件是对过错要件的一种重复，这会造成过失相抵原则构成要件体系的混乱。

综上所述，过失相抵原则的构成要件只有受害人的过错、受害人的不当行为和受害人的不当行为是损害发生或扩大的原因三个，"过失相抵能力"不是过失相抵原则的构成要件。

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