完善后股改时代上市公司制衡机制的思考

摘 要：股改并没有使大股东和中小股东的利益一致化，股改完成后，我国上市公司“一股独大”的股权结构也未发生变化。大股东控制了公司股东大会表决权、董事会经营权、经理层管理权和监事会监督权等权力，公司内部和社会外部又缺乏有效的制约机制,目前更需要建立有效制衡和约束大股东权力的制度,限制大股东权力滥用，保护中小投资者利益，维护公平与正义，规范市场秩序。

关键词：大股东控制；制衡机制

中图分类号：F27文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）10-0241-02

1 后股改时代制衡机制缺陷：大股东高度控制

后股改时代的上市公司，无论何种所有制性质公司其最大特点依然是“一股独大”。大股东直接或间接控制了股东大会、董事会、经理层，掌握了监事、独立董事任免权、注册会计师聘请或解聘等权力。

1.1 股东大会成大股东会

股东大会在由股东大会、董事会、监事会和经理阶层组成的制衡机制中处于最关键的环节。股东大会作为公司的最高权力机构是否能够发挥作用决定了公司治理的成败。由于“一股独大”，我国上市公司的股东大会形同虚设。通过对上交所和深交所的475家上市公司2002年和2003年4次股东大会年会统计发现,80%的公司的年度股东大会人数在100人以下,有2家公司只有2名股东出席股东大会，出席股东大会的大多是大股东的代表。对于中小股东来说,股东大会只是走走过场而已,大股东在股东大会中担当主要角色,操纵股东大会,致使大多数中小股东无法通过股东大会行使自己的控制权,股东大会成为大股东履行法定手续的“橡皮图章”。中国平安增发风波就是一个典型事例。中国平安在2007年2月通过IPO筹资339亿元后,时隔不到一年于2008年1月提出增发12亿A股、发行412亿可转债两项预计筹资1500亿的议案，且议案并未说明筹资用途。该议案明显不符合中小股东利益,遭到以基金为代表的中小股东的广泛反对,但因支持该议案的汇丰保险控股等少数大股东握有过半的表决权,最终该议案临时股东大会上“没有悬念地”高票通过。这一事例再次表明股改只是解决了法人股流通的问题，并没有使得大小股东利益真正一至，凸显了后股改时代股东制衡机制的缺陷。

1.2 直接控制董事会

《公司法》规定，董事会由股东大会选举产生。但由于上市公司大股东股权过度集中,股东大会流于形式,中小股东不能有效地行使对公司的控制权,致使董事会被大股东把持。据上交所2003年底的调查表明,在我国上市公司中,董事会中70%左右的成员来自于股东单位的派遣,来自第一大股东的人数已超过董事会总人数的50%。

1.3 间接控制经理层

《公司法》规定，公司总经理和其他高级管理人员是由董事会聘任的。股改并没有改变大股东控制了董事会也就控制了公司经理层的状况。

1.4 控制监事会

监事会是公司内部监督机构,是防止董事专权损害公司利益的一个重要权力制衡机构。监事会成员由股东大会和职工民主选举产生,但由于“一股独大”的股权结构，大股东的代表通过股东大会控制监事会,使监事会成为看大股东眼色行事的人。调查显示,上市公司监事会组成中外部监事和内部监事约各占1/3和2/3。在外部监事中,大都由大股东派出。在内部监事中,工会人员占了28%,内审部门人员占82%。由于监事的工薪、职位基本上由管理层决定,其地位受制于公司董事会和经理阶层,不能达到公司治理的制衡作用。可见在股改完成后的“一股独大”的股权结构下,监事会人选大都依然由大股东操纵。

1.5 独立董事不“独立”

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,我国上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人,经中国证监会审核后,由股东大会选举产生。但在“一股独大”股权结构下，独立董事及其津贴实质上是由大股东决定的。独立董事产生程序及其薪酬决定模式都严重动摇了独立董事的独立地位,使其履行职能的时候,很可能只会迎大股东的口味从而丧失独立性、客观性和公正性。

由上可见，股权分置改革并没有改变“一股独大”的股权结构，当前我国证券市场上普遍出现的“一股独大”变成“一股独霸”、股东大会开成“大股东会”、控股股东与上市公司“一套人马、两块牌子”、大股东占用上市公司资金与不公平关联交易“剪不断、理还乱”等现象,都是股改后公司制衡机制依旧失衡的后果。

2 后股改时代公司制衡机制失衡的根本原因：资本多数决原则

我国《公司法》第一百零四条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。这一规定体现了资本多数决原则。所谓资本多数决原则,是指在股东大会上,股东按其所持有股份对公司重大事项行使表决权,经代表多数表决权的股东通过,即能形成决议的一种议事方式。也就是说根据资本多数决原则,股东具有的表决力与其所持股份成正比,即“一股一表决权”,同股具有同等的表决权,股东持股越多表决力越大。

资本多数决作为一项决议原则，它对于保护大股东的投资热情，平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，且资本多数决原则在一定程度上体现了管理的民主，又可以反映出利益所带来的相应权利，其有相当的合理性，从而被广泛的承认与接受。

但资本多数决原则的弊端也是显而易见的。首先，它妨碍了股东平等原则的实现。资本多数决原则在使大股东的意志上升为公司意志的同时，却使中小股东所享有的表决权变得毫无意义。再次，资本多数决原则存在被滥用的危险。大股东为实现自己或第三人所追求的利益，行使其表决权或运用其基于多数派股东之资格所具有的影响力而实施的损害公司利益和小股东利益的行为。

正是由于资本多数决的缺陷，现代各国公司法在维持股权资本多数决原则的前提下,无不采取种种法律手段加强对中小股东的特殊保护，这已成为现代公司法发展的一个重要趋势。但反观我国公司法,却依然极端坚持资本多数决原则的绝对适用,在保护少数股东利益方面几乎没有任何规定，这也是导致股改后无法避免大股东高度控制的根本原因。

3 对策：创新制度、强化监管、规范行为

如何应对上市公司中普遍存在的大股东高度控制，上市公司制衡机制失衡呢?笔者认为,要解决这一问题,需要在法律制度、市场监管及公司运行等方面形成符合我国国情的权力制衡结构。基本思路如下：

3.1 建立法律保护和法律救助制度

资本市场发达的国家对中小股东利益的保护给予了高度重视，并建立了一套比较完善的法律保护和法律救助制度，使大股东控制问题得到一定的解决。我国大股东实际控制着公司，少数股东的表决权仅仅在理论上存在。同时由于缺乏对中小股东利益的法律保护，更在一定程度上纵容了大股东的机会主义行为。必须通过行政、法规的手段，从法律上营造出一个适宜的制度环境。

（1）赋予中小股东特别诉讼权，防止控股股东在形式合法的外表下实质违法。如当中小股东认为利益受到大股东侵害时，应赋予公司中小股东对大股东提讼的权利，使中小股东直接用诉讼活动对大股东形成卓有成效的监督。

（2）赋予中小股东特别否决权，确立少数股东否决权制度。为防止控股股东控制公司意志，应赋予中小股东一定的额外权利，对大股东进行限制，如允许少数股东通过行使否决权的方式不合理的决策，充分保障中小股东的利益，保障公司和全体股东整体的利益。

（3）赋予聘请或解聘会计师事务所的权利。现行制度安排中，会计师事务所由董事会聘任，同时董事会又是被审计人员，这种审计委托人与被审人员合一的状态，破坏了审计关系中三方（审计委托人、被审计人员和审计人员）有序的平衡关系，使独立审计的作用大打折扣。因此会计师事务所聘请或解聘的权利可考虑由中小股东选举产生。

（4）赋予中小股东若干其他特殊权利，使中小股东真正参与到公司经营管理中，避免“用脚投票”的现象。如股东会提议权，业务调查权，账本查阅权等等。

3.2 加强市场监管，以完善的市场机制保护中小股东

（1）建立规范、透明的市场保障机制，构成对大股东的有效监督和约束。不规范的、缺乏透明度的市场保障机制是产生大股东控制的一个重要因素，要有效遏制大股东控制，就必须严格按照相关法律法规的要求建立规范、透明的市场保障机制。

（2）成立具有权威的中小股东利益保护委员会。保护委员会专门处理中小股东维护权益的申诉及纠纷，使大股东受到失去控制权的威胁，强化控股股东的诚信义务，从而潜在地促使大股东依法经营。

3.3 严格公司运行行为，以规范的公司运行机制约束大股东

建立大股东监督机制，把容易产生大股东控制的行为罗列出来并加以禁止，通过强制性的信息披露、重大决策，如大股东占用公司资金及资源、利用关联交易掏空公司等事前公告征求意见等方式，形成对大股东控制行为的约束机制。

（1）规范关联交易，强化对关联交易的事前约束与监控。披露关联方及其交易，进而通过资本市场的监督来约束公司的行为，目前已发挥了一定的作用，应加强对关联交易中竞业禁止的规范，对重大的关联交易要通过股东会、特别是中小股东表决通过后方可实施，严格规定和执行董事回避制度。

（2）建立及时、准确的信息披露制度。在市场上应实行强制性信息披露制度，使涉及股东利益的股份回购、分红、担保、质押、关联交易等，包括方案的提出、决策过程以及执行的结果都应及时告知中小股东和有关主管机构，接受社会的监督，增强关联交易的透明度。

参考文献

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