论公共秩序保留制度

论文摘要

公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。

有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。

接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。

关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含义

国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来，就让我们全面和了解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。

有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：

（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。

（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

（二）公共秩序保留制度的理论萌芽及发展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保留观念的最早形态。①对公共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国及臣民利益不受损害为限，作为运用外国法的一项原则，他承认外国法的效力是有条件的。这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，在一些西方资本主义国家的立法中，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。我国《民法通则》第一百五十条也规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势

究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题，纵观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。

（1）例外说和原则说

德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的政治、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。②萨维尼之后的另一位国际私法学家，意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为这一原则的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”出发，他主张解决选择法律时，应以国籍原则为根据，即对于为个人制定的法律，应通过国籍原则适用于该国的所有公民，而不管他们处在哪一个国家；对于为保护公共利益而制定的法律，必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人，不管他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。

（2）主观说与客观说

首先，主观说认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。

其次，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁决的结果和影响，而不重视该判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。根据客观说，判决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一致，法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果，法院才能以公共秩序为由不予承认和执行。

综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一种大的趋势，越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说。运用公共秩序排除了本应适用的外国法后，也并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度的滥用。有关国内立法及国际公约的措辞都体现了限制公共秩序援用的精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法试

公共秩序保留政策作为一项国际法制度体现在立法上一般为如下三种形式：

（一）外国规范的方式。

亦即通常所讲的“直接限制”的规定方式，通过保留条款的形式，直接控制外国法的适用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范的适用或外国民事诉讼程序的法律效力的承认或外国法院管辖权的承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点；违背该国有关公平与正义的观点；违背其法法律体系的基本制度；违背其社会和经济生活的基本原则；就应当排除这种适用和承认。

（二）内国规范的方式。

亦即通常所讲的“间接限制”的规定方式，公共秩序保留制度表现为内国规范的形式，即规定无条件地适用那些依其内容需强制适用的内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法的适用。

（三）国际限制规范的方式。

即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如：1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》的规定种族歧视的法律应视为违反国际强行法的法律，因而一国法院就可据此拒绝适用另一国有关种族歧视的规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。

三、当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势

瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序和国际公共秩序的概念。③国内公共秩序适用于纯国内民事关系，而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。但是，国际私法上的“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序。因此，国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院国有密切联系，不可能超越特定社会的法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都 是在不违背国家原则的情况下自由做出裁量的。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于国内民法上的概念，这是赋予国际公共秩序的一种新的意义。二战以后，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不但要考虑自己的利益，还必须考虑到整个国际社会的整体利益，这就是所谓的国际社会本位观念。由于一些问题需要国际社会采取协调统一的行为，加上在国际私法领域中，出现了越来越多的国际条约、国际习惯，这些条约是各国意志协调的产物，各国在衡量本国利益时，考虑的标准就不仅是本国的，还会考虑国际社会的统一标准，这就为国际公共秩序的存在提供了前提基础。目前，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最明显的就是任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。各国的立法、习法、法律观念、法律文化的差异并不是短期内可以消除的，因此形式完全 统一的判断标准并非易事。

随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留制度作为传统的国际私法上的一项基本制度也肯定会走向国际化，对公共秩序的限制适用反映了各国在司法范围内公共秩序保留问题上的积极努力和变化，而国际公共秩序这一概念的诞生则标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现将在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围做出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化。它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪有发展趋势，我们所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在，国际社会国与国之间的合作及协调逐渐增强，国际社会公认的不得违背的法规范也逐渐增多并明确化。现在一系列的国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，所涉及范围也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等等。这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。

四、中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践

（一） 我国公共秩序保留立法之表现

十一届三中全会以后，随着对外开放政策的确立及我国涉外民商事关系的蓬勃发展，我国国际私法的立法工作获得了前所未有的发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保留条款也随之出现在我国一系列的国际私法立法中。

公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。

（二）我国公共秩序保留制度之不足

尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：

（1）我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例，而与此相反，我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。

（2）立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。

（3）立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围----明显违背法院地国的公共秩序。而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。

（4）立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。

（5）在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。

（三）我国公共秩序保留制度的完善

在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪，各国之间的民商事交往会不断增强，这将会使一国某些法律制度与它国融合。这会使我国的法律制度逐步与世界接轨。公共秩序保留制度作为排除外国法适用和保护本国国家整体利益和国民的权利的重要手段之一，其已经出现趋同化的趋势，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其内容基本相似。因此，我国要想与其他国家发展对外贸易，我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善。我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

五、公共秩序保留制度的司法运用

在国际私法中,公共政策具有相对性，运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国的要求，也是各国立法的通例，公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念，而且更多的应是一个政治概念，因而它在不同时间，不同问题上和不同条件上会有不同的解释，公共政策的内容在不同的国家以及各个国家的不同时期都会发生各种变化，如果公共政策发生变化，则新的公共政策起着决定性的作用。即便法律没有特别的规定，那些与善良风俗和内国的道德观念相抵触的外国判决也将被认为违反内国的公共秩序保留制度。具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：

如何正确掌握和运用公共秩序保留制度，需要明确以下几个问题：

（一）公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国的行为

（二）公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。

（三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。

（四）依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。目前，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。

注释：

①《“适当论”：国际合同法律适用理论的归结与扬弃》 吕岩峰

②《论当代立法和法理学的使命》[德]萨维尼 转引自张中秋著 《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第350页

③《公共秩序保留制度再探讨》 刘欣燕

参考文献：

1、李双元《中国与国际私法统一化进程》武汉大学出版社98年修订版

2、李双元《走向21世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社99年第1版

3、李双元 谢石松《国际民事诉讼法概论》武汉大学出版社2001年第2版

4、刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年第1版

5、《中国国际私法与比较法年刊》法律出版社

6、林准《国际私法案例选编》法律出版社96年5月第1 版

7、李双元等编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版

8、肖永平著 肖永平论冲突法[M]. 武汉大学出版社