公共秩序论文范文

公共秩序论文范文第1篇

主题词：契约自由，公序良俗，法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。

一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响

（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。

个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3

（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。

（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11

二、公序良俗的概念及其在各国的运用

（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。

按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。

对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然、等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止、等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：

1.德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立义务的行为。如以有偿从事行为为内容的合同，即如行为，以展示为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。

与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（orderpublic）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。

2.法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Orderpublicpolitique）和现代经济公序（Orderpublicéonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（Orderpublicdederection）和“保护型公序”（Orderpublicdepretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。

“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21

4.英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contrabonosmores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Bonimores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positivelaw）；（2）违反道德和善良的风俗（Moralandgoodmanners）；（3）违反公共秩序（Publicpolicy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中Cheshire将其归纳为9种？，TrEitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（Duress）”概念和制定法上的“不当影响（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中国论文联盟整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（Misrepresentation）”的概念来进行处理。

（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。

（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28

然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。

同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。

三、我国公序良俗的制度设计

（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。

（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须（中国论文联盟整理）根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）行为。所谓“”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，系法令禁止之行为；因而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当、行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18

（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则扩大到涉外领域，在总则中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”在德国法中，对公序良俗的违反如对他人造成损害的，要承担相应的民事责任。德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。“二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾民法第72条规定：”法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。“三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此台湾民法典第36条规定：”法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“184条第一款规定：”因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“

对于我国的立法，可适当借鉴台湾地区的立法经验，从要求和处理两个方面进行规定，即在未来民法典中明确规定民事法律行为的有效和民事权利的行使以不违背公序良俗者为限；同时规定违反公序良俗的民事行为无效或其权利不受法律保护。

由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官尊从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。

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35〈罗竹风·汉语大词典》（缩印本）[M]？汉语大词典出版社，1997，3873.

公共秩序论文范文第2篇

关键词:重婚 处理 管见

当今,随着改革开放的发展,外出就业人员增多,致使两地分居的夫妻人员数量也大为增加,同时,西方文化中的两性观念通过文化传播涌进开放的国门,影响着人们的生活方式和思维方式。这种夫妻两地分居后一方与他人重婚的现象并不少见。据报载:“包二奶”是当前妇女投诉的热点,有的犯罪分子甚至胆大妄为公开…包二奶”、“包三奶”、招摇过市,愈演愈烈,甚至有的妻妾同室,公然向法律挑战,在社会上产生了恶劣的影响。近年来重婚案件逐年呈上升趋势,就重婚罪的认识及处理笔者试作以下论述。

一、重婚罪的理解及认定

{一}重婚罪的概念和构成

重婚罪,是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

本罪的构成要件:

1、本罪的主体,由于重婚罪具有对合偶性的特点,单个人不能陶成,因此,本罪主体为两种人:一是重婚者,所谓“重婚者”,是指有配偶而在其婚姻关系存续期间又与他人结婚的人。“有配偶”是指男有妻,女有夫。这种夫妻关系,是指经依法登记而成立的夫妻关系,下包括事实婚姻。二是相婚者。所谓“相婚者”,是指本人无配偶,但明知他人有配偶与之结婚的人。无配偶的。人、原无婚姻关系的存在,与育配偶的人结婚也只有一个婚姻关系,从严格意义上来讲是无婚可重。但根据刑法规定,如果明知他人有配偶而与之结婚可能构成重婚罪。根据法律要求,此种情况必须以明知他人有配偶为要件,不明知者则不构成重婚罪。①

2、本罪侵害的客体,是一夫一妻制的婚姻关系。

3、本罪在主观上是故意,具体表现为:第一、有配偶的人明知自己有配偶而与他人结婚。如果行为人基于某些合理的依据,如认为自己的配偶已死亡而与第三人结婚的,不构成本罪,知二,无配偶的人明知他人有配偶而与其结婚。如果无配偶的人受有配偶的人欺骗,误认为对方没有配偶而与其结婚的,无配偶的入不构成本罪,而由有配偶的人单独构成重婚罪。

4、本罪的客观方面,表现为有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。包括两种情况:第一,有配偶者又与他人登记结婚,相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚。第二,有配偶者又与他人建立事实婚姻关系,相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。所谓事实婚姻,即以夫妻名义同居共同生活的关系。在婚姻法上,对事实婚姻是不予承认和保护的。那么,在刑法上具有事实重婚是否构成犯罪呢?1994年12月14日最高人民法院在有关司法解释中指出:有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,仍按重婚罪处罚。可见,在实践上对事实重婚是以重婚罪论处的,所以,这里所说的“结婚”、“重婚”,我们认为既包括正式登记结婚,也包括未经结婚登记而以夫妻关系共同生活的事实婚姻。这并非是对事实婚姻的法律承认,而是为了更好地惩治犯罪,保护一夫一妻制的婚姻家庭关系。

(二)重婚罪的认定

重婚罪与非罪的界限:

1、重婚罪与重婚行为的界限。因遭自然灾害外流谋生而重婚的,因配偶外出长期下落不明,造成家底生活困难又与他人结婚的,被拐卖后再婚的,因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等,由于受客观条件所追,且主观不断恶性较小,不以重婚罪论。重婚行为应理解为对这些有效婚姻关系的侵犯。在认定重婚罪时,应首先确定哪一个婚姻关系为有效婚姻关系,然后在此基础上结合重婚罪的构成要件确定被告是否构成重婚罪。对重婚罪名做以上理解有助于准确、及时地认定重婚案重婚行为实际上是对有效婚姻关系的侵犯,在重婚案件中只存在一个有效的婚姻关系。

2、重婚罪与非法同居行为的界限。非法同居既可以是指有配偶的人与有配偶或无配偶的他人同屑,也可以是双方都无配偶的人同居。前者,事实上是一种长期与他人的婚外,如果不以夫妻名义,属于一股姘居行为,不构成重婚罪,如果是以夫妻名义长期同居,成立事实婚姻的,可构成重婚罪。后者,一股下属于婚姻法调整的范围,如果以夫妻名义长期同居,成立事实婚姻的,可令其补办结婚登记手续,不构成重婚罪。

(三)重婚罪的刑事责任

根据《刑法》第258条的规定,犯本罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役。

二、处理重婚案件目前存在的几个问题

我国刑事诉讼目前建立的是以公诉为主,自诉为辅的追诉机制。这体现了国家刑罚权中追诉在国家和公民间的分配原因,②危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉,而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。但是,由于个人利益和国家、社会公益并不是泾渭分明,所以它们之间会出现竞台现象,即侵犯个人利益的同时对国家社会公益也造成了严重侵害。所以,公诉和自诉的区分既表现了国家对私权的尊重,也体现了市场经济条件下合理运用司法资源的一种理念。而在传统观念里,婚姻家庭犯罪往往被归于轻罪范踌而纳入自诉轨道。重婚案件就其本质而言营应属于公诉范畴,因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的台法权益,它破坏了公民之间的台法婚姻关系,给合法婚姻关

系的一方及其子女造成伤害,”而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度,⑤严重败坏社会道德风尚,影响社会主义精神文明建设,故对重婚案件的审理应区别于一股的自诉案件,但现行的理论和实践领域存在种种问题却未能使该类案件得到妥善处理。以下笔者拟就重婚案件处理中应注意的几个问题加以探讨。

(一)如何确定重婚案件的主管

重婚案件的主管问题主要是指重婚案件应由哪一职能部门(公安机关、人民检察院、人民法院)受理。刑事诉讼法将重婚案件归属于人民法院直接受理的自诉案件,有被害人的重婚案件理应由人民法院受理,但对法律上规定的一些不按重婚论处的重婚行为,被害人就其向人民法院提起自诉的,人民法院一般不做自诉案件受理。需要处理的,只能建议有关机关给予党纪、政纪处分或行政处罚,若涉及离婚的,可告知被害人向民事审判庭提起民事诉讼。对被害人不的重婚案件则应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1993年7月26日《关于重婚案件管辖问题的通知》规定来确定其主管,即对于被害人不控告,而由人民群众、社会团体、或有关单位提出控告的重婚案件,由人民检察院审查决定应否对案件提起公诉。《刑事诉讼法》修订后,对重婚案末在其中明确管辖,六部委的《规定》和最高院在其《贯彻意见》中确定由法院受理,则上述通知还是舌具有法律效力?六部委规定,对重婚罪证据。不足,可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。《婚姻法》规定,对重婚的,公安机关应当立案侦查,检察机应该提起公诉,似乎更偏重公力救济。重婚罪在公、检、法三家中主管范围更加不易区分。

(二)重婚案件的管辖如何确定更利于保护受害人权益

管辖包括级别管辖、地域管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖,所以重婚案件的管辖问题主要焦点是重婚案件的地域管辖如何确定,即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”重婚的犯罪行为地有可能为多处,即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一,有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的,故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜;有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地,也即被告人原户籍所在地,故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜;对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任,既不利于被害人{于使自诉权,又不利于人民法院及时、准确地查明案情,保护当事人的合法权益。笔者认为,基于重婚案件的特殊性,“更为适宜”应理解为更为有利于被害人,因为刑诉的任务即是为保证准确,及时查明犯罪事实保护公民的各种权利包括诉讼权利得以实现,在重婚案件中,被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权,对被害人选择其中之一提起自诉的,人民法院都应当受理,而不应互相推诿。对被告,人多处重婚,被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的,应由最初受理的人民法院管辖,其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院,若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿,若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”,及时受理重婚案件,则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权,而且可以避免管辖权的推诿,提高人民法院的工作效率,还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。

(三)质疑重婚案件的可分性

自诉案件具有可分性的特点。⑧最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(以下简称解释)第193条规定“自诉人明知有其它共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。”这条规定可以说是自诉案件可分性的具体体现。自诉案件育公诉属性的重婚案件是否具有可分性。

在重婚案件中,二者共同实施的行为具有相同的社会危害性,在主观上具有共同的犯罪故意,可以说相婚者和有配偶的人在主、客观方面具有一致性,若允许自诉人选择,自诉人可能基于自身利益或其它考虑做出选择,如欲与配偶和好故只相婚者,或对配偶十分痛恨、同情受害者而只要求追究其配偶的刑事责任等。这种选择首先对被的一方来说是不公平的,相婚者和有配偶的人实施了同一行为,而且情节,性质相同,缘何厚此薄彼,一方而不另一方,而且同样的犯罪不受同等追究违背“法律面前人人平等原则”,法律的公正性令人怀疑;其次,在有配偶的一方多处重婚的情况下,若赋于自诉人选择权,其配偶可能通过各种途径与自诉人达成妥协,导致自诉人放弃控告,从而给肓配偶的重婚人以舰避法律的机会,使其逍遥法外,而且这些人可能继续恣意妄为,在社会上造成极坏的影响。因此,对重婚案件的共同被告人不宜适用自诉程序中的可分性规定,即不应允许自诉人选择,对共同侵害人应同等追究,以维护法律的权威和尊严。若自诉人只控告有重婚行为的一方,人民法院应对其进行法制宣传和教育,动员其对有重婚行为的另一方一并,若自诉人坚持只一方的,人民法院可以一并追加另一方为共同被告,若有配偶一方多次重婚且情节严重、社会反响强烈但自诉人不对其而另一方的,人民法院经劝说无效后可驳回其自诉并建议人民检察院对案件审查决定是否提起公诉。但由法院追加被告又有法院也分了追诉权,而非居中裁判运用审判权之嫌,故似以有上述情况出现时均建议检察院审查是否提起公诉为妥。

(四)重婚案件中证明责任的承担原则存在弊端

根据《刑事诉讼法》第第170条、第171条的规定,在自诉案件中,自诉人负有证明责任。⑧“人民法院对于犯罪事实清楚,育足够证据的案件,应当开庭审判;对缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者 裁定驳回。”重婚案件虽属于自诉案件,但若完全适用自诉案件证明责任的分担将不利于保护被害人的合法权益,也不利于保障我国一夫一妻的婚姻制度。④由于重婚一方往往与其配偶分居二地,且对其配偶通常采隐瞒和警惕性的态度,所在实践中被害人掌握的大多为证据线索,再加上自诉案件中被害人并没有调查取证权,要掌握重婚行为人重婚的确实、充分的证据甚为艰难,若人民法院对缺管确实,充分证据的被害人的都作说服其撤回自诉或者裁定驳回处理显然将不利于保护被害人的合法权益,而且难于惩治和遏制呈蔓延之势的“包奶”行为,甚至可能助长其发展态势,并引发一系列社会问题(如引发其它刑事犯罪),诸如为抢妻之恨和夺夫之分仇而酿成殴斗、伤害、仇杀等)。因此,笔者认为对重婚案件不能完全适用自诉案件证明责任的分担,人民法院应承担一定的证明责任。人民法院受理重婚案件后,如果被害方提不出确实、充分证据但能提供相应证据线索的,人民法院应当进行调查取证,而不宜轻易作裁定驳回或劝其撒诉的处理。但这样又有“包揽诉讼”之弊,也与现行诉讼改革之大趋势,背道而驰。故应考虑自诉与公诉的衔接,规定公安机关在此情况下必须立案侦查为妥。

三、建议将重婚案件纳入公诉范围

但在更多的主观恶性深、犯罪情节更重的重婚案件中,有些重婚案件被告人受到了法律惩处。有些人却能逍遥法外,这不能不让公众对法律的公正性产生怀疑。其实,法院的裁判并没有差错,问题的根源在于我国的法律对重婚案件的管辖规定出现漏洞。根据《刑事诉讼法》及其司法解释的规定,重婚案件虽不是“告诉才处理”的案件,但仍属于自诉案件的范踌,如果检察机关没有提起公诉,被害人有证据证明的,则可以向人民法院提起刑事自诉。笔者认为,这种两可式的管辖规定不利于对重婚案件的处理,建议将重婚案件直接纳入公诉范围。理由如下:

1、实行重婚案件公诉制是遏制“包奶”现象的需要。足够的震慑力,这既有实体法上的原因,也有程序法上的原因。就诉讼程序而言,检察机关对重婚案件公诉的“另眼相待”,使得重婚案件主要靠被害人的自诉才能呈上法庭,但在实际生活中,很多重婚案件的受害人由于受到恐吓威胁、出于对配偶生活上的依赖或者为家庭、子女的名誉着想等种种原因,不愿将自己的配偶告上法庭,使得这些犯罪分子能够从容地逃避法律的制裁,公开养妻纳妾。所以,为有力地打击“包二奶”现象,对重婚犯罪分子形成强大的压力,有必要将重婚案件列为公诉案件,由公权直接介入处置。

2、从重婚罪犯罪的客体来看,宜将其作为公诉案件。司法解释列举了八项 案件作为“人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件”的自诉案件,仔细分析这八项案件所侵犯的客体,主要是私人的人身健康、通信自由、受扶养权、住宅不受侵犯权等私权,只有重婚案件、侵犯知识产权案件、生产销售伪劣商品案件三项案件是既侵犯私权,又侵犯公权,而司法解释明确其中的后两项案件如严重危害社会秩序和国家利益则不在自诉案件之列,唯独没有将重婚案件与之等同,笔者认为这一规定是有缺陷的。因为重婚案件不仅侵犯了私人的婚姻家庭关系,而且还侵犯了国家的一夫一妻婚姻管理制度,既是对公民私权的侵害,又是对社会公共秩序的公然践踏,对这类损及公权的刑事案件应当通过公诉渠道追究刑事责任,不应转嫁由被害人承担起这个责任,否则就是对危害公权的犯罪行为的放任。

3、实行重婚案件公诉制也是“罪刑相适应”原则的需要。“罪刑相适应”原则要求按照犯罪分子所犯的罪行来追究与之相适应的刑事责任。在一般的重婚案件中是有主犯和从犯之分的,有配偶的人与婚外异性以夫妻名义同屑生活的,在整个重婚的共同犯罪中起主要作用,是主犯;与有配偶的人进行重婚的人则起次要作用、辅助作用,是从犯。对主犯和从犯在处刑上必然要有所区别,为避免出现象全国首例研究生重婚案中从犯受刑、主犯安然法外的尴尬,应实行重婚案件公诉制,由检察机关直接进行公诉,按照犯罪分子罪行轻重追究其刑事责任,保障“罪刑相适应”原则的实现。

4、将重婚案件直接纳入公诉范围有助于增强检察机关的公诉职责。按照现厅的规定,检察机关对任何一件重婚案件均可以不提起公诉,待由被害人忍无可忍时提起自诉,避免卷入到是是非非的婚姻家庭纠葛中去。事实上,很多检察机关是不愿意主动介入重婚案件,公诉的重婚案件也确实是凤毛麟角。设置两可式的管辖规定,公诉与自诉可以相互扯皮推卸责任,为检察机关不积极办理重婚案件留有余地。而将重婚案件直接纳入公诉范围,则当社会公共秩序中的国家婚姻管理制度受到侵犯时,要求检察机关:必须代表国家利益主动追究犯罪分子的刑事责任,别无推处,这样能够增强检察机关对重婚案件的公诉责任心,保障国家婚姻管理制度的稳定性和公权的严肃性。立法上将重婚案件归屑于自诉案件主要是考虑到其具有自诉案件的一些点,如情节简单、处罚较轻可以适用简易程序等,且将其归属于自诉案件有利于提高司法效率、节约司法资源。但由于重婚案件的公诉属性决定其不宜完全适用自诉程序,因此,在实践中应注意将此类案件与一般自诉案件的加以区别。

参考文献?

①高铭暄,马克昌主编《刑法学》北京大学出版社499页。

②樊崇义:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第372页。

③余剑主编:《侵犯公民人身权利、民利、侵犯财产罪》,法律出版1999年版,第255页。

④华加松着:《刑事自诉案件及其审判》,人民法院出版社1990年版,第179页。

⑤陈卫东着:《自诉案件审判程序论》 中国政法大学出版社1989年版,第90页。

⑥樊凤林、周其华、陈兴良主编:《中国新刑法理论研究》,人民法院出版社,1997年版,第662页。

公共秩序论文范文第3篇

十九世纪的法国小说家Jules Verne，因为准确的描绘了人类登陆月球的情景而闻名于二十世纪，在各种科技正以加速度改变整个世界的今天，我们可能需要十数倍于Verne的想象力，去预测二十一世纪人类社会的面貌，以及民事财产法的响应，那当然远远超过了这篇小文的负载能力。还好在世纪即将交会的此刻，一些可预见的变化已经浮现，也足够我们去思考，民法有没有作好至少初期的准备。历史让我们乐观的相信，概念体系达到相当成熟度的民法，有能力适应累积式的社会变迁，欧陆第一代的法国、奥地利民法典，第二代的德国、瑞士民法典[1]，都通过了世纪的考验。而若再追其源头，则古罗马的查士丁尼法典内涵的诸多制度，更是历千禧而弥新。我国民事财产法继受的是第二代的欧陆法典，在台湾扎扎实实的施行了半个多世纪，也终于在世纪末几近完成全部的调整，故我们确有理由相信，未来民法在规范技术层面，仍将继续扮演台湾法律体系领航者的角色，值得观察的，毋宁是最近二十年公法的发展与第三领域的出现，在理念和方法上对民法的冲击，乃至某种程度的使其「工具化；以及在全球化趋势下，随着法系藩篱的逐渐模糊，民法中频频出现的异种接枝。台湾民法能否在法律体系的溶解重组过程中找到适当的定位，在理念上和其它法律领域，乃至其它法律家族更兼容的并存[2]，将直接关系到它继往开来，响应未来社会挑战的能力。以下即分从几个面向略加论述。

一、交易结构的改变

新世纪将延伸本世纪末期已经开其端的「私化（privatization）风潮，在交易的主体和标的上，不断扩展。不论公营事业的民营化，机关组织的财团法人化或单纯的业务委外，都使国家在引进民间活力的同时，受到的规范也从公法扩张到私法，乃至「遁入私法，公法关系和私法关系将以更复杂的方式纠结在一起[3].

另一方面，在交易的型态上，计算机、网络和数据库结合所创造的电子商务，未来在企业对企业（B2B）方面可望跃升为交易的主流[4]，即使在企业对消费者（B2C）方面，也有不容忽视的潜力。目前电子商务已经有相当发展的，至少涵盖了电子支付系统、网络出版与数字图书馆、网络行销、网络银行、网络理财等[5]，其间产生的契约成立问题－该采发送主义、到达主义还是了解主义[6]，电子签章问题－是否该纳入法律行为的成立或生效要件[7]，以及数字财产权的承认问题等[8]，都有待民法在相关技术发展到一定程度时，做系统性的响应。

网络社会一旦成形，更深层的改变将是时空象限的突破[9].如果说反映农业社会交易形态的第一代民法，基本上还不需要区分负担和处分行为（意思主义），到了多层分工、大量生产的工业社会，却难免捉襟见肘的话；以德国民法为典型的第二代民法，虽已可用高度抽象的法律行为概念来处理远距和未来物的交易[10]，但它是不是足够应付二十一世纪网络社会的虚拟产品交易，架构在旧时空象限上的时效制度、交付原则或法律行为基础理论，又需要何种补充，甚至根本的改变，都还不得而知。十九世纪的Pandekten学派在坚守形式概念的同时，面对扑天盖地而来的工业革命浪潮，仍能发挥创造与整合能力，而使其创造的体系保有响应的弹性[11]，这或许也是二十世纪民法学者，面对一个交易结构快速转变的新世纪，不能回避的使命。

二、主客体差序格局

理念上可溯源于启蒙时代的现代民法典，最大的特色就是消除了罗马法在权利义务主体上鲜明的差序格局[12]，仅保留了行为能力的差异，民法树立的「人像，基本上是一个平均的理性人，无分强弱智愚，人的主体性也和物的客体性完全对立，故人与人间只能有「请求，而人与物间则为「支配；人格权不得作为处分标的，物则以任意处分为原则[13].到了二十世纪，为反映现实生活中存在的差距，如消费者在信息结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，虽在立法上有「从契约回到身分的辩证发展，但多半是另以特别法去作调整，并未对民法典上的主体平等性与主客体对立性作基本的改变[14].

这个民法前提性的决定（或假设），在生命科学引领的新世纪很可能必须重作调整。事实上我们在二十世纪末叶已经闻到了高龄社会到来的浓厚气息，医学让人的生命全部或「局部的延后结束，人瑞、失智、渐冻、植物，各式各样的生理上的「非自由人和「半自由人，将在新世纪占了总人口的相当比例。日本的立法者即针对此一发展，决定在现有的禁治产（心神丧失）和准禁治产（心神耗弱和浪费）两种类型之外，再对高龄痴呆者增列第三种类型，分别设计「监护、「辅佐与「辅助三种制度[15]，但是否足以应付不同情形的需要，仍有待观察。

基因科技的突破，更使科学家扮演起上帝的角色，这种将主体当作客体的操作（subjekt-objektiviert-operational）[16]，对民法的前提决定才真正具有颠覆性。当科学家可以用不伤害人体的方式复制器官之后，今天在国际上已经十分活络的活体器官交易，是不是可以允许地上化，甚至量产？「自己的订做，又是什么性质的契约？人与物的对立性，也同时从另一端相对化。德国的立法者在一九九年就在民法第九十条物的定义之后，增列九十条之一，规定：「动物非物，动物应以特别法保护之。有关物之规定准用于动物，但另有不同规定者，不在此限。从结果几乎没有任何不同来看，此一修正宣示尊重生命的意义，显然更大于响应社会的需要[17].但当科幻小说中的机器人、生化人进入我们的生活，当这些非上帝杰作拥有的人工智能，已经复杂到可以在一定程度内「自主的和人们亲密互动以后，民法要把它们放在什么位置－物、动物，还是半自由人？

这一天也许还不会来得太快，但前一次启蒙时代建立的人文价值和伦理准则，显然已经不能支应未来崭新的科技社会，奠基在这一套价值准则上的民法，不可能不作相应的调整。因此现在开始法律、科技和伦理的对话，已经不早。

三、跨越管制与自治

国家和社会的关系如何演变，则攸关未来民法的角色功能。十九世纪淘汰 了初期的资本主义，二十世纪淘汰了各种品牌的社会主义，接下来会怎么走？渊源于上一世纪的私法自治（Privatautonomie）理念，在社会主义国家固然遭到边缘化的命运，即在福利国家发展到高峰的西方世界，由于国家对市场的干预之广与深，自治在很多领域事实上也仅具补充地位，民事请求权的规定有时也会出现在行政单行法中，被当成行政管制的辅助工具。这种情形到了二十世纪末，福利国家逐渐退潮以后，有可能重新调整。

基本上，大政府不再被选民青睐，自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但回归市场不代表自由放任，从布莱尔的第三条路，施若德的新中间，到小布什的悲悯保守主义，都仍然强调政府对社会应负的责任，减少的只是直接干预，不是不管，而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴，而不是统治者，像社区组织者，而不是分配者[18].民法在这样的转变过程中，一方面固然因为财货的流转归属又开始依赖交换而非分配，而重新取得社会主导规范的地位。另一方面，怎样把国家和社会的新关系恰如其分的表现在各种公权力退出后的民事领域，即将成为民事立法者的一大考验。

强制自治或许最可以代表替代自治和管制的第三条路，也就是国家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，却不干预交易的内容。基于「势均力敌（counterveiling power）理念[19]，从十九世纪就开始的劳雇团体协商固然是强制自治的典型，一九四二年的意大利民法有关土地重划、开垦、改良及流水利用的强制团体规定，也是基于地尽其利考量，而强制自治的另一种类型。我国施行不久的公寓法，强制区分所有人订定规约自治，而放弃原来由国家管制的想法[20]；新修正的电信法强制第一类电信事业就网络互连和费率问题在一定期间内完成协商，则显示类似的观念也在我国萌芽。如果再把视野伸展到同样受私人自治理念支配的程序法领域，最近基于改革民事审判容冗长无效率的考量，而修法课予当事人种种促进诉讼义务，诸如争点整理制度的引入，强制当事人进行有关诉讼争点的协商，而非直接由法院介入讼争内容[21]，又何尝不是强制自治理念的体现？法院如果能用程序强制来替代，最好不要直接介入契约内容的调整[22]，在处理继续契约争议衍生的有关当事人「重新协商义务（Neuverhandlungspflicht）的讨论[23]，或许即是未来替代情事变更原则的新出路。再举一反三的话，像物权编草案大量增加的法院介入规定，是否都有必要，也还有检讨余地，比如由法院介入共有物的分管，是否反不如维持现制，听由共有人在「分管不成即分割的压力下自治，来得妥当[24].

四、科技危险的分摊

建立在自由主义伦理准则上的民事侵权法，以过失责任为原则，推定过失责任为例外，基本上都是以行为人主观上可归责为必要。在充满不测风险的工业社会，能否适当响应，早已受到相当质疑，故从社会伦理出发，基于分摊危险考量设计的民事赔偿责任，在二十世纪也已毫不新鲜[25].工业国家多半是在民事侵权法之外，以特别法的方式，设计某种不以行为人可归责为要件的民事责任，往往还伴随举证责任的减轻、一定情形的免责、赔偿责任范围的限定，乃至责任保险等等规定[26]，主要针对交通事故、商品瑕疵意外、公害、劳动灾害、工业设备灾害等五类情形[27]，近年基因工程科技带来的危险，也在许多国家引起讨论，甚至有完成立法者[28]，少数国家（意大利、葡萄牙）更把一般性的危险责任植入民法，采狭义侵权与危险（行为与物）责任双元制，多数国家则还在观望[29].

我国在今年开始实施的债编修正，正好在这一部份受到最大的注意，第一九一条之一规定商品制造人责任，第一九一条之二规定动力车辆驾驶人责任，第一九一条之三规定：「经营一定事业或从事其它工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限，更是大胆的继意大利、葡萄牙之后，把一个相当概括的「危险要件植入民法典，但责任又和前二条一样采过失推定，与原有的动物占有人、工作物所有人责任似无二致，以致三条都纳入侵权行为章，体例上不做任何调整[30]，从而这三条可否归类为特别与一般危险责任，即不能无疑，王泽鉴大法官将该条定性为「推定过失的危险责任，并评为「比较法的异数[31]，自非无故。惟从民法研修会记录可知，立法者正是因为考量到我国有关危险责任的立法相对落后，立即在民法中订定一般性危险责任规定，恐怕跑得太快，且欠缺足够配套。但又不能无视于社会广泛存在的危险，故勉强增订一不限于公害类型的危险责任，却在责任上刻意采缓和的过失推定，留给法院就个别类型在过失认定上宽严制宜的空间。既非真正无过失责任，则纳入侵权制度内，在形式上也还不能说有太大扞格[32].

不论理论上如何不圆满，由于危险责任制度的建立非一蹴可几，如果把第一九一条之三看成走向一般危险责任前的过渡规定，作为民法对社会大众因危险环生所生焦虑的响应，应该还是可以接受的。但以各种科技制造的危险实际上是源源而至，这个条文的存在，不仅是对司法者的授权，同时也可看成对立法者的提醒：建立更有效的危险责任制度，这应该只是一个起点[33].

五、风险社会第七伦

不过相对于社会学上的「风险社会论述，民事法制上若只有危险责任的响应，显然还十分不足，或许可以说，从上个世纪末就已经开始的危险责任讨论[34]，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经一脚跨入的后工业、后匮乏（post-scarcity）社会，风险将替代财富成为分配的主要问题[35]，因此从资源匮乏的前提下提供资源流转和归属规范的民法[36]，恐怕需要做出更全面的响应。

简单的说，风险社会就是灾难社会，科技克服了匮乏的问题，却也为人类带来逸出控制的无限危险。德国社会学者Ul rich Beck认为现代由核能、化学、基因工程及生态污染所释放的风险，已侵蚀了风险计算的四根支柱：（1）风险的全球化以及无从弥补的特性，使得金钱补偿的概念不再有效；（2）对人们可想象的最严重灾变来说，任何预先设计的救援计画都无济于事，因此预防性监督的概念同样失效；（3）「意外的发生不再受时空限制，人民必须面对一波波纠缠不清的破坏性连锁反应；（4）这同时意味各种标准值、测量程序的无效，风险计算变成相当模糊[37].其结果是现代（未来）的政治和社会行动，有很大一部分是为了解决科技发展所衍生出来的巨大风险与不安全感。新世纪的人们栖栖皇皇，念兹在兹的，不是财富的取得，而是灾难的趋避。

传统政经制度对于这样一个逐渐形成中的风险社会茫然无措，从核四案决策的反复已经表露无遗。Beck所提的生态民主或许还是一个十分遥远而不具可操作性的概念，但当温室效应及其它生态变化以更惊心动魄的方式展现时，社会、政治、经济以至法律，所有的制度可能都会自动大幅调整，大概没有什么文明价值是不能改变或放弃的。但即使在现行以财富分配为基础的政经体制下，环境生态也必须慢慢推到其它价值、利益的前面。同时在民法、经济法和法律人类学卓然有成的Wolfgang Fikentscher曾经在一九九一年发表一篇题为「环境社会市场经济－从法律的角度观察的专文，认为现代社会应该像致力于控制市场独占力一样，把环境保护融入市场经济的机制[38].民法虽不能像行政法一样，透过强制或诱导手段去改变人们的行为，但作为市场经济的基础结构，如果它能吸纳社会既存的伦理作为市场规范，就我国民法而言，即经由习惯（第二条）与法律行为的控制（第七十二条），事实行为的贬抑（第一八四条第一项后段），乃至使物权负有一定社会义务（第一四八、七六五条），并非不能把民事关系调整到与生态环境永续发展理念更兼容的方向。换言之，脱胎于十九世纪欧陆民法典的我国民法，在诠释所谓「善良风俗的时候本来就不应自限于儒家文化的五伦，但面对二十世纪快速工业化的台湾，必须强调的还只是属于第六伦的「群己关系，到了二十一世纪，就更应特别重视生态取向的「天人关系，或许可以称为第七伦。

六、契约更贴近现实

如果说工业化社会造成了侵权法的「没落，或至少典范的转移，从二十世纪头到二十世纪尾，有更多人抢着敲契约法的丧钟。最早的攻击是着眼于劳动契约的不对等性，然后是消费契约的附合性[39]. Stewart Macaulay在一九六三年发表的「商场上的非契约关系，现在已被列入法社会学经典作品，则是从契约实际上在商场是否被使用及如何使用的角度﹐根本质疑契约法对现代交易的主导性[40].之后Grant Gilmore更在一九七年的一场演讲中，像尼采宣布上帝死讯一样，哲学式的宣告「契约死亡﹐指出美国契约法教义的狭隘性﹐其功能已被更能响应社会需求的侵权法所吸收[41].英国学者Patrick S. Atiyah也全面检视现代市场经济各种不利于契约自由的条件，认定契约自由已近黄昏[42]，康涵真则用Macaulay以来的实证研究方法，对八十年代到九十年代初期台湾中小企业的非正式融资活动进行调查，而得到「关系运作才是关键，法律体系其实已被边缘化的结论[43].

契约和契约法当然还大量的用在法院的判决中，法社会学的检讨，应该只是促使契约法释义学寻求更贴近生活的解释方向[44]，比如受到Macaulay关系理论的启发，Jan R. Macneil在一九七四年提出「契约交易（contract transaction）和「契约关系（contractual relation）的两极理论，前者如在加油站发生的加油契约，前后不到五分钟，后者则可以许诺一生的婚姻契约为例，契约法势须针对这两极建构截然不同的规范理念[45].日本学者的反省更彻底，鉴于日本社会对法律解决争端的排斥，契约在日本的商场操作实际上对契约外的社会关系依赖尤深[46]，因此近年有学者提出所谓的「关系性的契约理论，主张契约的拘束力及围绕着契约的各种义务都是基于社会关系而发生，从而契约条件是随契约关系的进展而逐渐形成或修正，试图把契约外的社会关系也纳入契约法的诠释中[47].

同样着眼于社会现实因素的反映，Claus-Wilhelm Canaris回顾德国契约法百年来的发展趋势，对于从「形式到「实质的普遍论断[48]，反而认为需要做更精确的厘清[49].他从契约自由、契约正义和契约法背后的政治意理三个角度观察，认为实务和学说所谓从形式到实质的典范转移，大部分只是更强化了实质的决定自由，通常是经由特别法，把因信息、资力、交易地位不对等的现实因素纳入，使弱势一方有较大的不受契约拘束的自由。只有小部分触及程序以外的「公平，而在政治意理上，更是始终未脱自由主义的基调。至于缔约过失、积极侵害债权等发展，都还在原来民法典预设的架构内，真正比较实质的、非程序的改变，还是行为基础的理论与实务。Canaris并未对契约法的未来发展做出任何预测或期待，似乎认为在形式的契约自由之上，随社会发展而在若干领域朝实质决定自由调整，即足以响应，颇能反映德国法学界在世纪交替之际，普遍洋溢的「历史终结式的乐观主义，与对其民法典的超越性的自傲[50].

台湾契约法的发展，包括实务和法学，也未自外于这个潮流，或许在步调和方向上更趋近德国。比如通过解释和修法把积极侵害债权和缔约过失纳入契约法，并为引起基础太窄而须依赖侵权法补强的争议[51].就实质契约决定自由的强化而言，民国八十三年通过的消费者保护法具有里程碑的意义，而以定型化契约、特种买卖的规定为其典型，但在此之前，最高法院已经在若干案例运用民法中的概括条款对消费者定型化契约加以控制[52].超越契约自由的「实质化，德国在行为基础理论方面有可观的发展，台湾实务上虽有心朝此方向发展，却似乎欠缺理论的后援而成绩有限，债编修正纳入第二二七条之二，为法院提供了依实质正义调整契约内容的点放手枪，但如果仍然没有子弹供应（指具体操作的理论），恐怕还是不会有太大的改变。另一个值得注意的发展，是宪法人权规定的第三人效力，特别在有关男女平权上，实务界已经试探性的跨出几步[53].整体而言，未来如果在体系化和实质化上，能继续做更大幅度的改善，特别是理论方面，对于吸纳社会现实，间接的缩短社会正义观与契约法之间的差距，会有一定的帮助。

七、物权走向自由化

民法上区隔债与物，虽早在罗马法已开其端，但是到了十九世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础－人是自由的，物是不自由的[54].物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的「从属而已[55]，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法响应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物 权的「债权化[56]，也就是自由化。

物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（定限物权只能例外存在），或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化[57].比较有说服力的，恐怕是从资源效率角度所作的分析，最近一篇论文，是从第三人信息成本的角度切入，认为强制标准化才可以避免自由创设带来的过高信息成本。且从制度选择的角度来看，由立法机关负起创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低信息成本[58].但此处所谓第三人信息成本，作者比较强调的是所有人以外的第三人「防免侵权的信息成本。至少就我国所参考的德、瑞民法而言，经由占有的一体保护规定（无分动产、不动产），加上「任何人不得为大于自己处分的原则，还会滋生多少第三人防免侵权的信息成本，实不能无疑。因为开放创新的物权既不能超越所有权范畴，所有权原则上又可藉占有来推定，则无论创设何种物权，应不必顾虑增加太多防免侵权的信息成本。故真正关键的，还是开放创新对「物权交易可能增加的信息成本，因为物权对世性衍生出来的公示要求，此一信息成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，此一成本有相当大的外部性，未必都能内化于交易中（比如藉登记费用的提高）。只有从这个角度，可以合理化物权种类和内容的限制。

如果以上分析可以接受的话，未来因为计算机、网络和数字化传媒扩大的登写、储存和传输产能，将大幅降低上述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性。即使在登记制度的产能仍难以大量扩充的今天，立法者也应该体会物权种类限制所构成的交易障碍，而适时研发新品种的物权类型，从这个观点来看本次物权修正，自然是不能让人满意[59].无论如何，物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势[60].物权自由化后，体例上是否还要自成一编，即非无重新审酌的余地。基本上，债权和物权的区隔会有相当程度的动摇，比如对世性和对人性的对立，公示性和隐密性的对立，即因债权也同样可藉登记而生一定追及效力及公示效果，不再是理所当然[61].但两者间在负担性与处分性的对立，也就是请求与支配效力上的对立，并非一定要放弃。比如租赁，可以是债权性质，也可以是物权性质，前者可以登记，也可以不登记。不登记的租赁债权不能对抗第三人，但登记的租赁，如果「只是债的约定，承租人对于出租人不交付租赁物，仍只得为债务不履行的请求，而不得行使物上请求权。故债和物的二分在物权自由化后不是不能维持，只不过两编在体例上的区隔，不能再强调物权种类的强制性，各种物权和债编的有名契约一样，将属于例示的任意规范。而且当物权走向自由化，而使物法和债法一样属于财产流转的交易法（Verkehrsrecht）以后，物权行为也不能再坚持其伦理的中立性[62]，必须和债权契约一样受到内容的管制，也就是在「实质化上同步跟进[63].

八、民间立法的控制

当大部分的生产和交易关系在世纪之交已逐渐回归市场，换言之，十九世纪Sir Henry Maine在古代法一书中所说的「从身分到契约，经过二十世纪的社会改革而回到身分后，在新世纪又将摆荡到契约。我们可能看到的变化，是一种与Maine观察到的不尽相同的契约社会。某种「社会契约，将取代个别契约与国家法律，成为主导交易关系的规范。

其实在很多方面，这样的发展早已开始进行。比如劳工法上的团体协约，在二十世纪的欧洲已是社会秩序的重要稳定机制，我国的情形虽不能相比，但随着社会力的解放，其成长应可预期。团体协商不只限于劳雇关系，公平会在处理中小企业联合问题时，即把团体协商的构想，用在相对的企业团体之间，以及企业团体和和消费者团体之间[64].有大量减省交易成本功能的定型化契约，也很自然的在许多行业中发展出通用的模板[65]，我国近年甚至常常是由政府鼓励订定。另外民间行会基于市场秩序考量而订定自律公约、竞争规则[66]，基于标准化要求，订定各种生产、管理、销售的标准规范，基于智能财产权共同管理的要求，订定利用付费规则，或在科技领域，则订定各种操作、管理的技术规范，不一而足。这些由民间藉组织的力量所生产，而有一定拘束力的自治规范，也许可以统称为民间立法，在国家管制退潮之后，极有可能成为满足社会规范饥渴最主要的法源。

国家的角色从管制者变成社区组织者，从立法者变成立法控制者。因此如何健全民间的组织，使其在代表性和功能性上都能符合一定要求，便不容忽略。就民事法而言，民间立法的主要控制者当然还是法官，法官必须在审判时检验这些一般性的规范是否抵触法律，或公共秩序善良风俗。这时在制度上，可能会面临类似违宪审查的抉择，即采取某种集中审查[67]，以收统一、迅速之效，还是维持分散审查，而较符合司法权本质。也可能要考虑是否引进某种专业参审方式，以提升裁判的公信力。对于民间立法，国家除了控制应该还要负起引导之责。民法上各种之债和各种之物的规定，即必须掌握社会实存的典型交易，描述该类交易在权利、义务、风险、责任上「正常的分配方式，一方面引导民间立法的方向，另一方面提供司法审查有无「显失公平的参考。故国家的立法者仍须适时增修民法，以响应社会的变迁。

九、全球化下的法系

信息化的资本主义，最大的特色就在它创造了一个不同于世界经济（world economy）的全球经济（global economy），使全球变成一个单位而且是实时运作，在遍布全球的电子回路中，数十亿美元的交易可以在几秒钟内完成[68].全球化对以国家为单位构成的国际秩序（包括国际法秩序）造成的冲击，已经有相当多的论述，但解民族化、解中心化，跨国社会空间的形成，实具有更多面向的意义和难以评估的影响，其中之一就是原来被疆域隔开的文化被迫展开对话[69].这里说的被解构的疆域，当然包括比较法上所说的法系或法律家族，由于法系涉及法源、法律思考、裁判风格、法律职业等等的复杂因素，过去学者的兴趣多在比较[70]，少谈汇合（convergence）[71]，只在面对类如欧洲融合的过程时，才有人意识到如何调和英美法系、拉丁法系和日耳曼法系的问题[72]，全球化把这样的问题意识快速的扩散到世界各角落。民法当然也不能免于这样的冲击。

民法制度的汇合，以欧洲正在进行的实验来判断，有难有易，比如同样是买卖，动产的买卖制度因为国际贸易的要求，早有汇流的趋势，现在只需考虑要不要把国际买卖法纳入未来的欧洲法[73].源于罗马法的不当得利制度，原来在英国十分陌生，但从一九六六年Goff/Jones提出完整的理论以后即已改观[74]，与大陆法国家殊途而同归，学者认为至少原则的统合已非难事[75].但如物权变动，不仅英伦海峡的鸿沟难跨，就是法国和德国间也有原则性的差距[76].因此即使对政治上走向统一的欧洲，统一的民法典，仍然是可望而不可及。对其他地区而言，跨法系的对话更只能在「有脉络关系的普遍主义前提下，审慎的进行。我国民事财产法自始全盘移自外国，且混合继受德、瑞、日等国民法制度，因此对于外国法并无强烈的文化排斥，比较令人担心的，反而是如何「生根的问题，或者说，过度忽略原法制「脉络关系的问题。近年在民事立法上，更有从「小混合到「大混合的趋势，动产担保交易法与信托法即是最有代表性的二例[77].

在不同脉络关系下寻找普遍性，也许更值得开发的是民法学，而不是直接从盘根错节的民法下手。特别 是当大陆法系民法方法论的贫乏已无法响应社会变化时[78]，从社会科学中寻找新的方法，以其普世性及客观可验证性，不仅有利于解释说服力的提高，也可作为联系不同法系制度的共同语言，从二十世纪六十年代开始有系统发展的经济分析法律理论，就是其中最有成就的一支。美国的法院运用经济分析方法处理民事争议已相当普遍，大陆法系国家基本上还在民法学者的操练阶段[79]，目前比较欠缺的似乎是跨法系的语言，来联系两边做法律经济分析的研究社群[80]，这可能是未来跨越法系鸿沟的真正快捷方式。台湾民法学界对于经济分析方法的引介虽然甚早[81]，但迄今还谈不到任何系统化的发展，努力的空间还非常大。

十、法典主义的黄昏

民法在新世纪会面临的另外一个重大决定是，当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－经由数字化处理而可以轻易检索组合时[82]，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要？其实远在信息科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放社会间的兼容性[83]，在他们看来，民法典之外会滋生许多民法规定，毋宁是极其/:请记住我站域名/自然的事[84].意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的「解法典化（decodification）现象[85].

不容易解释的是，二十世纪又是盛产民法典的世纪，不仅在欧洲，德国之后，瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、东德（一九七五年）先后制定了法典，在亚洲，日本之后也有泰国、中国、韩国等跟进，其它亚非发展中国家及社会主义国家就不用说了，据一位意大利学者在一九八三年作的统计，仅仅二次战后就出现至少四十七部民法典[86].这还没有把社会主义国家非共化后的新法典算进去[87]，中共也在完成民法通则和合同法的立法之后，预计在五年内完成物权法，二一年通过民法典的整编。如此看来，民法典在世纪之交不但没有趋于没落，反而发展到历史的高峰。其中原因，颇值咀嚼。

或许可以用一九九二年一月一日全盘修订生效，备受瞩目的荷兰民法作个例子来说明[88]，它受到重视的原因，还不在于修正幅度之广（多达九百多条），而在它显示一个古老民法（一八三八）面对现代社会可能作的调适，同时透露了未来欧洲民法统合的风向，因为它不但撷取了许多其它欧陆国家的经验，还融入不少了英美法的制度精华[89].对于此一法典化的构想，赞成反对两方有过激烈的辩论，反对者认为，如此大规模的立法只适合于静态的农业社会，且事实上以其内容之技术性，也只能在少数专家中进行讨论，并不能得到社会大众的共鸣；即就法典所标榜的公示作用（plakative Funktion）而言，因为法律文字的艰深，犹如教科书，很难期待人民可以很快的在这里找到处理民事问题的答案。赞成者则认为，透过新概念和新观念的注入，至少就法律人而言，新法典可以大幅改善民法的适用；而且无论如何，法典的集中和体系化效果，是分散各处的特别法无法企及的[90].

荷兰民法典的整编，从一开始就放弃了全盘纳编的野心，很多的特别民法还是留在法典之外，这正是各国整修民法典共同的困难：全部纳编会使法典芜乱到不忍卒读，选择性纳编，又该用什么原则？德国在重编债法时对这个原则问题就有甚大的争议，有偏向于法典的信息完整而主张多多益善的[91]，也有偏向只把具有「一般性的民事规范纳入法典[92].这涉及到民法典的基本定位，信息完整在未来法律信息化程度大幅提高后，既不再是法典的优势，如果不想改变民法典的自由主义意识形态，如Canaris所见，则除了有关契约自由实质化的修改可以加进去以外，其它基于社会政策或经济政策所作的调整（Canaris所称的实质契约正义），最好还是留在民法典以外，通过民法典预设的「动线，这些特别法当然还是可以优先于民法典的普通法而适用，但一等到这些特别规定因为政策目的达到而不再需要时，又可自动回复适用普通民法。也就是把民法典当成一部「原则法，既可提供市场经济一套体系完整、理念清晰的法律规范，又容忍因市场失调所设的「例外规定优先适用。何者「外接，何者「内设，即端视该特别规范是否具有原则性、一般性而定，后说应该较为可取[93].从这个角度来看我国民法的修正，把定型化契约的规定一分为二，其中具有一般性的规定于民法债编（第二四七条之一），而消费契约则保留于消费者保护法。似乎正是采取前述「原则法的定位。但另一方面，又把土地法上基于保护土地使用人政策而设的特别规定纳入民法典（第四二二条之一、第四二六条之二），明显偏离了原则法的定位，既不能充分到让被规范者在此找到完整的民法信息，反而使民法典原有的精神面貌趋于模糊，对于进入二十一世纪的我国民法，难免予人方向不明的感觉。

总之，滥觞于十九世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过二十世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进二十一世纪的，可能就只是一堆断烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为实用。

注释：

[1] 借用Wieacker的世代分期，参阅所撰Aufstieg， Blüte und Krisis der Kodifikationsidee， FS Boehmer， 1954， 46。

[2] 参阅拙文，私法自治中的国家强制，从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向，「民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一），民国八十九年，页1-60。

[3] 参阅Schneider/Hofreither （hrsg.）， Privatisierung und Deregulierung ？ffentlicher Unternehmen in westeurop？ischen L？ndern， Erste Erfahrungen und Analysen， 1990； von Arnim， Rechtsfragen der Privatisierung， 1995； C. Gusy， Privatisierung von Staatsaufgaben： Kriterien-Grenzen-Folgen， 1998。

[4] Garner Group在2000年4月预估全球B2B五年内交易金额的成长，将从1999年的1，450亿美元增加到2004年的7.3兆美元。

[5] 参阅余千智主编，电子商务总论，民国八十八年。

[6] 黄立采了解主义，参阅民法债编总论，民国八十八年，页124。

[7] 行政院研考会在民国八十七年二月已设立了「政府凭证管理中心，提供电子签章服务，并研拟了电子签章法草案，参阅魏启林编：「政府再造运动，民国八十九年，页154；有关该草案及外国法制比较评析，可参张冀明，论电子签章法之「电子签章，月旦法学，第五十九期，民国八十九年，页123-133。

[8] 联合国与美国已展开立法行动，可参冯震宇，论网络电子商务发展与相关法律问题，收于「网络法基本问题研究（一），民国八十九年，二版，页251-54。

[9] Castells， Manuel， The rise of the network society， 1996， 中译本，夏铸九等译，网络社会之崛起，民国八十七年，页387-487；书中也引述了另一位著名社会学家D. Harvey， 在「后现代性一书中以「时空压缩（time-space compression）来说明资本主义的转化（页453）。

[10] 参阅拙文，物权行为的独立性与无因性，收于「跨越自治与管制，民国八十八年，页228-30。

[11] Wieacker， Pandektenwissenschaft und indu strielle Revolution， 收于其文集：Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung， 1974， 55-78。

[12] 罗马法上把人分为自由人、非自由人和半自由人三种，人格上又有减等的制度（capitis demunitio），有大减等、中减等与小减等，详参谢邦宇主编，罗马法，北京大学出版社，一九九年，页88-109。

[13] 虽然侵权法上慰抚金（德国民法称「伤痛金）请求的例外承认，显示在市场经济下，人格价值的「物化终不可完全避免，去年我国民法增订第二二七条之一，更从侵权法扩张到契约法。

[14] 参阅拙文，前注2，8-13。

[15] 参阅陈洸岳，日本民法学之现况，月旦法学，第三十八期，民国八十七年，页28-29。

[16] 参阅颜厥安，没有脸庞的权利主体，收于「法与实践理性，民国八十七年，页352。

[17] 参阅Schmidt， Karsten， JZ 1989， 790ff。

[18] 参阅Giddens， The third way –The renewal of social democracy， 1999； 中译本，郑武国译，第三条路，民国八十九年；拙文，Basic rights in a diminishing state， 发表于国际宪法学会在荷兰鹿特丹举行的第五届年会，12-17 July 1999。

[19] 参阅黄程贯，契约当事人之对等地位，民国七十一年政治大学硕士论文。

[20] 参阅拙文，相邻关系在民法上的几个主要问题，并印证于Teubner的法律发展理论，收于「跨越自治与管制，民国八十八年，页208-12。

[21] 参阅邱联恭著述，民事诉讼审理集中化之理论与实务，收于司法院编印：「民事法律专题研究（十八），民国八十九年，特别是页49-51；日本在一九九六年通过的民事诉讼法修正，也以此为修正重点，参阅Taniguchi， Yasuhei， The 1996 Code of Civil Procedure of Japan –A procedure for the coming century？ 45 Am. J. Com. L. （1997）， 771。

[22] 程序调整应优先于实体内容干预的想法，也见于Canaris， Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， AcP 200 （2000）， 283-87。

[23] 参阅Horn， Neuverhandlungspflicht， AcP181（1981）， 255-288； 有关继续性契约的修法意见，ders.， Vertragsdauer， in： BMJ （hrsg）， Gutachten und Vorschl？ge zur überarbeitung des Schuldrechts， Bd.1， 1981， 551-645。

[24] 参阅拙文，从效率观点看几个共有关系的争议，载于国科会出版，研究汇刊，十卷四期，民国八十九年，页555-57。

[25] 参阅王泽鉴，侵权法之危机及其发展趋势，收于「民法学说与判例研究，第二册，民国六十八年，页147-184； 至于严格责任引起的问题，可参Olson， Walter （ed.）， New directions in liability law， 1988。

[26] 参阅邱聪智，科技发展与危险责任法制，收于所着「民法研究（一），二版，民国八十九年，页293-319； 苏惠卿，自危险责任之生成与发展论民法第一百九十一条之三，发表于民法研究会第十九次学术研讨会，民国八十九年三月十一日； 黄上峰，侵权行为法上危险责任之研究，民国八十八年政大硕士论文，第三章。

[27] 参阅陈自强，民法侵权行为体系之再构成（上），民法第一九一条之三之体系地位，台湾本土法学，第十六期，民国八十九年，页54-56。

[28] 德国一九九年通过基因工程法，第三十二条为有关危险责任的规定，可参黄上峰，前注26， 页63-65的简单介绍。

[29] 德国学者反对在民法中订定危险责任者固然不少，如Larenz， 但支持概括条款者似乎更多，惟对于其宽窄及理念仍无共识而已，可参E. Deutsch所作的整理，Allgemeines Haftungsrecht， 2A.， 1996， 450-54；瑞士学者对此一问题的讨论也相当热烈，可参Strickler， Hanspeter， Die Entwicklung der Gef？rdungshaftung： Auf dem Weg zur Generalklausel？ 1983。

[30] 德国学者Kotz就认为在增订概括条款后势须将章名改为「侵权行为与危险责任，以示其为双元责任，参阅K？tz， Gef？hrdungshaftung， in BMJ （hrsg.）， Gutachten und Vorschl？ge zur überarbeitung des Schuldrechts， Bd.2， 1981， 1793。

[31] 参阅王泽鉴，侵权行为法（一），民国八十七年，页25， 注1。

[32] 详参法务部编印，民法研究修正实录－债编部分（四），民国八十九年，页701-32。

[33] 立法者在制定特别法课予严格责任时，自应考虑其危险与民法第一九一条之三涵盖的危险，会不会畸重畸轻，邱聪智就此颇有疑虑，可参其近作，我国侵权行为法构成上之潜在危机－民法债权侵权行为修正之综论，收于法令月刊创刊五十周年纪念特刊，民国八十九年，页377。

[34] 瑞士民法学者Burckhardt早在一九三年的瑞士法律人学会大会中，即已针对债法修正提出危险责任概括条款的建议（第六八条之一），参阅Strickler， 前注29， 127。

[35] 现代风险社会的论述，可参顾忠华，「风险社会的概念及其理论意涵，收于「社会学理论与社会实践，民国八十八年，页138-172。

[36] 曾世雄曾深入分析民法的规范目标，认为是行为和资源并重，参阅所着，民法总则的现在与未来，民国八十二年，页6-17。

[37] 顾忠华，前注35， 页153-54。

[38] Fikentscher， Die umweltsoziale Marktwirtschaft –als Rechtsproblem， 1991。

[39] 这两方面的文献都可说汗牛充栋，可参黄程贯的整理，前注19。

[40] Macaulay， Non-contractual relations in business， Am. Sociological Rev. 28（1963）， 55-67。

[41] Gilmore﹐The death of contract， 1974。

[42] Atiyah， The rise and fall of freedom of contract， 1979；中文引介参阅李清潭，资本主义下现代契约法的变迁，法社会学对于契约自由的辩论，民国八十六年。

[43] Winn， Jane Kaufmann， Relational practices and the marginalization of law： A study of the informal financial practices of small businesses in Taiwan， 28 Law and Society Review （1994）， 中译文刊登于台湾社会研究季刊，第十七期，民国八十三年，页1-40。

[44] 参阅Schmid， Walter， Zur sozialen Wirklichkeit des Vertrages， 1983， 213-15。

[45] Macneil， The many futures of contracts， 47 S. Cal. L. Rev. （1974）， 691-816； Contracts： Adjustment of long-term economic relations under classical， neo-classical， and relational contract law， 72 Nw. U. L. Rev. （1978）， 854-905。

[46] 最具代表性的研究是Kawashima， Takeyoshi， Dispute resolution in contemporary Japan， in： von Mehren （ed.）， Law in Japan： The legal order of a changing society， 1964， 41-52；也有得自国际贸易的经验，如Guittart， Stephen W.， Negotiating and administering an international sales contract with Japanese， 8 International Lawyer （1974）， 824。

[47] 参阅陈洸岳，前注15，相关说明及引用文献。

[48] 这个提法从Wieacker之后，几乎已经变成德国民法学界的口头禅，虽然对于实质化过程的评价，始终有争议，参阅Wieacker， Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft， 1952， 18； Reuter， Die ethische Grundlagen des Privatrechts –formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik， AcP （189）1989， 199。

[49] 详参Canaris， 前注22， 273-364；但他在一九九八年应邀在日本庆祝民法一百年的国际研讨会上发表的论文，已提出同样观点，可参林美惠译，民事法的发展及立法－德国契约法的基本理念及发展，台大法学论丛，第二十八卷三期，民国八十八年，页337-353。

[50] 参阅Fukuyama， Francis， The end of history and the last man， 1993， 中译可参李永炽译，历史之终结与最后一人；德国民法学最重要的刊物AcP在今年第二百期特别出专刊，由多国学者撰文说明其民法受到德国法的影响；有关民法「超越性的概念，请参拙文，社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？法令月刊创刊五十周年纪念特刊，民国八十九年，页624-28。

[51] 德国民法因侵权法保护范围不足而在契约法发展出积极侵害债权的制度，我国虽无相同问题，但依样画葫芦，也在契约法找到了请求权基础，并修法强化，参阅王泽鉴，不完全给付之基本理论，收于「民法学说与判例研究，第三册，民国七十年，页59-87；德国在两大领域各自发展出交易安全义务与缔约过失，我国亦步亦趋，也不觉有何不妥，可参林美惠，论我国法上交易安全义务理论之建立，收于民法研究会，「民法研究，第二册，民国八十八年，页322； 陈洸岳，「中断交涉与缔约过失责任之序论研究，收于「民法研究，第四册，民国八十九年，页10。

[52] 参阅詹森林，定型化约款之基本概念及其效力之规范－消费者保护法第十二条之分析，收于「民法研究，第一册，民国八十八年，页10-18。

[53] 比如针对单身条款，法院即从尊重契约自由转变为认定违反公序良俗，参阅司法院公报，第三一卷，第九期，民国七十八年，页74； 在侵权法方面，台湾高等法院最近有一判决认为妻操持家务的工作价值与夫的职业工作价值应该等同，从而在身体或健康受侵害计算工作损失时，亦应与夫同，八十七年度上字第一一号判决，载于月旦法学杂志，第五十四期，民国八十八年，页201。

[54] 参阅Wiegand， Wolfgang， Die Entwicklung des Sachenrechts， AcP 190 （1990）， 113-20。

[55] 笔者在前注50的文章中整理了「选择－转换、「原因－结果、「基础－从属与「融合－混合四种互动关系，页628-30，此处不赘。

[56] 参阅Wolf， Manfred， Best？ndigkeit und Wandel im Sachenrecht， NJW1987， 2651； Wiegand， 前注54， S.134。

[57] 参阅拙文，物权法定主义的再思考－从民事财产法的发展与经济观点分析，收于「经济法的挑战，民国八十三年，页3-58。

[58] 参阅Merrill， Thomas W. and Smith， Henry E.， Optimal standardization in the law of property： The numerus clausus principle， 110 The Yale Law Journal （2000）， 1-70，笔者在此要特别感谢中央研究院人文社会科学研究所简资修教授提示此篇论文。

[59] 拙文，重建役权制度－以地役权的重建为中心，月旦法学杂志，第六五期，民国八十九年，页81-82。

[60] 在最近一次月旦法学杂志举办的物权法研讨会（八十九年十月二十八日），温丰文教授探讨物权编有关不动产登记制度的修正，内政部地政司张元旭司长表示我国土地登记已进入电子化时代，对于物权登记内容的开放甚为乐观。

[61] 目前物权关系中的债权约定，在可登记范围，也已可生一定的对世效力，并无争议，比如有关地上权的特约使用事项，可参谢在全，民法物权论，上册，民国八十一年修订版，页440； 本次物权编修正草案已增列使用方法为可登记事由（第八三六条之二），自更无争议。

[62] 这是萨维尼的债物二分体系所强调的，虽然德国后来的学说多已不认为如此，如Wolff-Raiser， Sachenrecht， 10A.， 1957， §38 Fn.11。

[63] Wiegand， 前注54，页134；德国定型化契约条款法对于物权行为的控制已有加强的趋势，可参Staudinger-Seiler， BGB-Komm.， 12A.1978， Einl. vor §854 Rz.78ff.

[64] 行政院公平交易委员会在八十三年十一月二日第一六次委员会议通过、八十八年十一月三日修正的「例外许可中小企业联合定价行为审查原则第八点第一小项第二款中提到：「同业公会为前项申请（联合定价）作业前，应与相关交易相对人团体协商，取得统一价格行为及合理价格的 共识，实务上曾在民国八十六年核准货运业公会、出租车公会与轮胎补胎业公会间的协议。

[65] 参阅刘宗荣，定型化契约论文专辑，民国七十七年。

[66] 参阅拙文（与陈荣传等合撰），非正式程序与补充性规则，收于「经济法的挑战，民国八十三年，页133-40。

[67] 想象中可以在民事诉讼法中增订一种规范审查程序，对于特定类型有拘束多数人效力的规范，得于一定条件下，声请终级法院（最高法院或改制后的司法院）为该规范是否合法有效的审查。

[68] 夏铸九等译，网络社会之崛起，前注9，页98以下。

[69] 参阅Beck， Ulrich， Was ist Globalisierung？ 1998， 中译本可参孙治本，全球化危机－全球化的形成、风险与机会，民国八十八年，他认为全球化下需要的既非强加式的普遍主义，也不是自我封闭的脉络关系主义，而是有脉络关系的普遍主义，也就是在「不可共量性的前提下展开文化间的对话，页111-19。

[70] 参阅Lawson， The family affinities of common-law and civil-law legal systems， 6 Hastings Int. Com. L. Rev. （1982） 85； Zeigert/K？tz， An introduction to comparative law， 3ed.， 1998， 63-73。

[71]参阅Markesinis， Basil （ed.）， The gradual convergence， Foreign ideas， foreign influences and English law on the eve of the 21st century， 1994； Cruz， Peter De， Comparative law in a changing world， 1995， chap.13。

[72] 参阅Koopmans， Th.， The birth of European law at the crossroads of legal traditions， 39 Am. J. Com. L. （1991）， 493-507； Hartkamp， A. et al. （ed.）， Towards a European Civil Code， 2ed.， 1998。

[73] 有关国际买卖公约及多种统一法的说明，参阅Cruz， 前注71，页431-40； 把国际买卖公约内容采入欧洲买卖法的评估，可参Ferrari， Franco， in： Hartkamp （ed.）， 前注，页363-70。

[74] Zweigert·Kotz， 前注70， 551-61

[75] Clive， E.， in： Hartkamp （ed.）， 前注72， 页 383-94。

[76] 参阅Merryman， J. H.， Toward a comparative study of the sale of land， FS Rheinstein， 1969， 737-59； Drobnig， in： Hartkamp （ed.）， 前注72， 495-510。

[77] 方嘉麟在评析信托法的引进时，特别提出法制差异的问题，曾以「彷佛水油混合，真正交融前必经剧烈搅拌来形容，可为深中肯棨，参阅所着「以比较法观点论信托法制继受之问题，民国八十三年，页67。

[78] 德国战后民法方法论的作者从Esser到Fikentscher，都开始引进英美的法学方法。

[79] 比如Sch？fer/Ott， Lehrbuch der ？konomischen Analyse des Zivilrechts， 1986； Blaschczok， Andreas， Gef？hrdungshaftung und Risikozuweisung， 1993。

[80] 参阅Mattei， Ugo， Comparative law and economics， 1998， 69-99。

[81] 参阅林诚二，债权契约法之经济方法论，中兴法学，第十八期，民国七十一年，页191。

[82] 法律信息系统也开始朝全球化发展，一九九三年起美国国会法律图书馆发展全球法律信息网（Global Legal Information Network， GLIN），成为第一个多国参与的非营利法律数据库，参阅陈起行，法典化研究，收于「法形成与法典化－法与信息研究，民国八十八年，页114。

[83] Wieacker， 前注1， S.34； Kübler根本认为「法典国家是威权体制的产物，不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受，JZ 1969， 649f。

[84] 德国联邦法务部在八年代重修债编时，发现在民法典之外，有大约二千七百条民事实体规定散见于大约二百五十个单行法中，参阅Lieb， AcP 183 （1983）， 329。

[85] t参阅Basedow， Das BGB im küftigen europ？ischen Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP 200 （2000）， 466， Fn.90。

[86] 意大利学者Sacco论文，引自Basedow， 前注，S.466， Fn.91。

[87] 相关简介可参Sadikov， Das neue Zivilgesetzbuch Ru？lands， ZEuP 1996， 259ff.； Vekas， über die Neugestaltung des ungarischen Zivilrechts， in： FS Drobnig， 1998， 713ff.； Poczobut， Zur Reform des polnischen Zivilrechts， ZeuP 1999， 75ff.； Mattei在他的「法与经济的比较一书中，强调法典化在后社会主义国家有避免零星移植而造成法制割裂的特别功能，前注80， pp.207-10。

[88] 部份重要规定是到了一九三年一月才生效，参阅Wessels， B.， Civil code revision in the Netherlands： System， contents and future， Netherlands International Law Review， XLI （1994）， 164。

[89] 参阅Cornelis/Tilema， Major revisions in Netherland‘s law： Adoption of new Civil Code and implementation of EEC directives， 26 Int’l Lawyer （1992）， 1075-92。

[90] Wessels， 前注88， p.166-67。

[91] 如Ebel， F.， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP 1999， 46-48。

[92] 如Westermann， Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht， AcP 1978， 158ff.； Liebs， Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.