论国际私法实体法方法的复兴

摘　要：实体法方法是国际私法最古老的方法。随着罗马帝国的衰落，实体法方法也渐渐衰落。20世纪之后，随着跨国交往的增加，现实主义法学思潮的涌动，传统的单边主义方法和多边主义方法的缺陷日益暴露。理论上出现了一系列赞同实体法方法的声音，在实践层面也缔结了相当数量的实体法条约以及国际商业惯例，实体法方法呈现出全面复兴的态势。

关键词：国际私法；实体法方法；复兴

中图分类号：D997

文献标识码：A

文章编号：1674-1723（2012）06-0103-04

一、传统实体法方法的形成与衰落

在国际私法中，总体来说长期存在着两种法律选择的方法——实体法方法和冲突法方法，二者在国际私法的发展过程中，长期碰撞并不断发展。所谓实体法方法，即在发生法律冲突时，并非通过适用从待选的法律中择其一的法律，而是在相冲突的法律之中以合并或折中的办法来解决。而冲突法方法又包括单边方法和多边方法，即当多国发生法律纠纷时，通过冲突规范中连结点的指引而选择适用某一国的法律来解决法律冲突问题。

传统实体法方法起源于古罗马时期。罗马设置了专门机构，由特别裁判官处理邦际法律纠纷。特别裁判官有权不受形式主义的程序原则与严格的本地法规则的约束，以法律想象、希腊法原则与善意理念为基础，创设出一套独立的规范体系——万民法。古罗马并非简单适用某一参与国的法律，而是关注特定案件的需要，从法律规则中选择出最能实现正义目的的一种，仰赖实体规范解决跨国纠纷问题。正如美国学者西蒙尼德斯评论道：“当（罗马外事法官）遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折中妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义。”古罗马时期是实体法方法的萌芽阶段。

13世纪，随着罗马帝国的衰落，单边主义方法开始盛行，实体法方法悄然隐退在历史当中。19世纪后期，在萨维尼的法律关系本座说的影响下，法律选择的多边主义方法开始流行，实体法方法却没有重见天日。

二、当代实体法方法复兴的原因

20世纪之后，随着跨国民商事交往的快速发展，国际条约日渐增多，实体法方法展现出强烈的复兴之势。

（一）经济社会基础

进入20世纪，国际经济进入迅猛发展阶段，国际分工和合作不断深化、细化，国际经济贸易规模扩大，国际民商事交往愈加频繁；计算机技术与网络的应用，使得地域因素在国际经济交往中的影响日益减少；交通与通讯手段的增多，更是将国际交往的时间、空间因素颠覆性改变。国际化与全球化的整体趋势不可逆转，尤其是二战后，多元法律体系的发展和法律共同体的大量涌现，使得多边主义单一连结点的冲突规则已不再适应国际经济社会的发展需求。

（二）思想基础

在国际私法的发展历程中，每一类新学说诞生的背后都有着一种法哲学思潮的推动。传统的自然法思想孕育了14世纪的意大利法则区别说，而19世纪萨维尼的法律关系本座说的诞生正是建立在分析实证主义法学思想的基础之上，这是国际私法历史上法律选择理论的两次飞跃。毋庸置疑，20世纪法律现实主义思潮涤荡了整个国际私法学界，催生了美国冲突法革命，为实体法方法的复兴扫清了障碍。

法律现实主义者们，坚决反对形而上学的思想观点，极端厌恶分析实证主义者们片面强调规则形式的做法。作为一种主要的法哲学思潮，法律现实主义具有三个特征：首先，反对根据形而上学的原则进行规则逻辑推理；其次，对法律规则的怀疑论断；最后，以法官判决为中心，依据国家政策、社会利益和法律效果进行法律的选择与适用。法律现实主义为实体法方法的复兴铺垫了极为坚实的思想

基石。

（三）直接原因

1．单边方法的缺陷。对于由法则区别说所构建的传统的单边方法而言，具有如下缺陷：首先，对于法则的机械性划分，在复杂的法律体系中举步维艰，根本无法完全划分出来；其次，以法则区别说所构建的单边方法所采用的逻辑思维是不周延的，这就必然会留下一些灰暗地带无法触及；再者，法则区别说企图通过个别简单的原则来解决所有的法律冲突问题，这根本就是天方夜谭，毫无任何实际根据可谈；最后，由于在法则区别说的发展过程中属地主义所体现出的限制外国法适用的倾向，完全不符合国际发展的潮流，所以单边方法逐渐衰落，并在后来为多边方法所取代。

2．传统多边方法的缺陷。在形式上，传统多边方法根据先验的、形而上的法律原理出发推演出封闭机械的规则体系，这一规则体系呈现僵化、闭塞的特点，并且长期的法律选择规则使人们陷入机械封闭之中无法自拔。而传统多边方法内容上的空洞性和盲目性也为国际私法学者们所不屑，柯里则更加尖锐地指出传统多边方法忽视法律实体内容背后所隐含的立法目的与立法政策，他曾如此指出：“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。它实际上并没有阐明重要的公共政策，相反却主张国家对诉讼结果采取漠然无视的态度。”

三、实体法方法复兴的表现

（一）理论上的表现

1．功能分析理论。在国际私法研究领域，冯·梅伦与特劳特曼二人于1965年所著的《多州法律问题：冲突法案例与资料》中创建了“功能分析理论”。他们倡导的是一种在多州利益和政策之间进行权衡考量，从而进行法律适用的做法，当多州法律发生冲突之时，应对发生冲突的各项政策予以评估，选择能够更好地实现特定政策或特定利益的法律予以解决。对于一个整体的法律案件，可以根据其不同的部分，在进行权衡考量之后适用不同的法律，即将法律关系分割并用不同的适当的法律来解决，是实体法方法复兴的一大理论来源。

2．直接适用的法。法国学者弗朗西斯卡基斯于1958年首次对“直接适用的法”进行了较为系统的阐述。在《反致理论和国际私法中行的体系冲突》中，他写道，为了应对国家职能的转变及政府在经济社会生活中干预作用的加强这一局面，使法律能够在国际民商事交往中能够更好地维护国家利益，国家制定的这些以国家强制力为依托的内国规范，在解决涉外法律冲突时，可以脱离传统冲突规范的援引而直接适用；并且只需要法官根据法律的直接规定的空间范围来决定该法律的适用与否。这是法律选择方法中实体法方法的一大发展。