羁押必要性审查制度的适用

适应人权保障需求，修改后的《刑事诉讼法》对羁押必要性审查做了专门规定。这一规定可以在很大程度上解决目前存在的久押不决问题，但也可能因此弱化了惩罚犯罪的需求，如何实现两手抓，是贯彻落实羁押必要性审查制度的精髓。本文以当事人和解制度为切入点，希望通过探讨可适用当事人和解制度案件的羁押必要性审查问题，探索这类案件适用羁押必要性审查制度的方式。

一、羁押必要性审查制度与当事人和解制度

羁押必要性审查制度是修改后的刑事诉讼法规定的一种程序审查制度，其目的是为保障刑事诉讼程序公正开展；当事人和解制度也在修改后的刑事诉讼法的特别程序中有所规定，这一制度是解决纠纷问题的新探索。理解二者间的联系是正确适用修改后的刑事诉讼法的前提，也是探索羁押必要性审查制度的新途径，下面简要陈述一下二者的内涵。

（一）羁押必要性审查制度的创建

羁押必要性审查包括对已决羁押的审查与未决羁押的审查，其中对未决羁押必要性的审查能够保障诉讼公正、高效进行。未决羁押必要性审查，是指有权机关对犯罪嫌疑人、被告人在生效判决做出以前的整个诉讼过程中是否存在限制或剥夺人身自由的必要性进行审查和判断，并做出是否羁押的决定或建议，包括决定适用羁押措施的必要性和在押期间继续羁押的必要性。

羁押必要性是一个变量，在决定羁押后，会随着诉讼进程有所变化，或大或小，或有或无，这就需要构建捕后羁押阶段的审查机制。对未决案件的羁押必要性进行审查，是实现羁押制度应有价值的有力保障。我国修改后的刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日内将处理情况通知人民检察院。这一规定一方面明确了人民检察院对未决案件的羁押必要性进行审查的阶段，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，判决生效前的这段时间；另一方面落实了启动羁押必要性审查制度后的程序推进方式，即有关机关必须在10日内将处理结果通知人民检察院，这防止了审查结果有名无实。如何实现羁押必要性审查制度创建的初衷，需要首先明确审查标准，下文进行进一步探讨。

（二）当事人和解制度规定的初衷

当事人和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人和犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方法。即被害人和加害人达成一种协议或谅解促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的一种制度。”[1]这一制度被制定之前，传统的刑事司法理念认为犯罪主要是对整体社会秩序的破坏，需要由国家完全垄断对罪犯的惩治，被害人基本沦落为案件的证人，无法在刑事诉讼中获得应有的补救。二十世纪四十年代，德国人汉斯·约阿希德·施奈德说：“受害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和保护受害人的人权。”这一观念的首次提出，引起了理论界与实务界的反思，逐渐形成了当事人和解制度。

我国修改后《刑事诉讼法》第277条及《刑事诉讼规则》第510条规定了可以适用当事人和解制度的公诉案件范围，这是在实践积累中总结出的经验，一方面用当事人和解的称谓区别于刑事和解的称谓，防止产生不必要的误解，另一方面明确了部分案件可以通过和解形式解决刑事纠纷，这既是维护受害人合法权益的需求，也是保障加害人人权的有效方式，因此，可以此为切入点探讨羁押必要性审查标准。

二、以当事人和解制度为视角审视羁押必要性的理论基础

当事人和解制度与羁押必要性审查制度作为修改后的刑事诉讼法及新刑事诉讼规则的规定，从不同的侧面体现了尊重和保障人权原则。二者在理论上具有一定的关联性，所以我们可以从当事人和解的视角审视羁押必要性的标准。

（一）二者均满足了“尊重和保障人权”的要求

将“尊重和保障人权”明确写入修改后的刑事诉讼法，即是社会主义法律性质的重要体现，也有利于进一步贯彻和执行这一宪法原则。此次刑事诉讼法修改，增加了许多体现“尊重和保障人权”精神的规定，其中对羁押必要性审查制度的规定及对当事人和解制度的规定都是对“尊重和保障人权”精神的重点描绘。

羁押必要性审查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，这一制度的建立使未决羁押真正成为一种程序性措施，防止将逮捕措施演变成变相的预期刑罚，使刑事诉讼顺利进行的同时，最大限度地减少对犯罪嫌疑人和被告人人权的侵害。而当事人和解制度则可以更好地维护被害人的权益，改变了以往将被害人冷落一旁，在刑事诉讼中无法行使其应有权利的状态。这两者从不同的侧面保障着刑事诉讼参与者的人权。因此，从“尊重和保障人权”角度看，羁押必要性审查制度与当事人和解制度具有内在统一性，以其中之一为视角，能够准确阐释另一制度的精髓。

（二）二者统一于公权与私权的界分

公法与私法是以保护权益的不同为标准进行的划分，公法的存在以保护公众利益和维护社会秩序为使命，而私法存在的意义更多在于保护个人的利益不受侵害。不同的使命决定了二者调整的社会关系的范围不会相同，但是，“公法与私法的博弈并不仅是个静态均衡的过程，还是个动态均衡过程，是随着社会环境改变的。当某种公法调整的犯罪行为的社会危害性和人身危险性降低，公法就不应再继续进行调整，而应将公权还原成私权。因此，公法与私法之界限从某一时间点来说是确定的，但是放在整个历史发展的过程中，却是不确定的。法律要想在调整人们社会生活中发挥其应有的作用，就必须打破公法与私法僵硬的界限并为两者留有可调整的空间。”[2]西方法治社会也认为，公法与私法间应有一定的可调整空间，因为国家作为守夜人，有保护个人权利的义务。犯罪行为首先侵犯的是个人权利，国家为了履行职责而惩罚犯罪，当然应当首先考虑最大限度维护被害人的利益。这期间必然存在公法与私法的交叉，需要国家行使公权力的同时允许私权间的自愿调整。

《新刑诉法》第277条及《新刑诉规则》第510条规定了当事人和解制度的适用范围，这意味着一些纠纷应处于公法与私法之间，有当事人自愿和解的空间，实践中适用当事人和解制度不仅合理而且可行。另外，《人民检察院审查逮捕质量标准》第6条规定因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的，可以认为没有逮捕必要。这一规定，从实践角度肯定了私权介入公权的范围和效力。这些规定，一方面肯定了公权与私权存在交叉并可相互调节的界限，另一方面从制度上规定了解决这类案件的规范标准。这意味着，从当事人和解角度探讨羁押必要性审查制度有其理论依据与实践可行性。

（三）二者追求同一效果——实现“纳什均衡”

“纳什均衡”是指所有参与人的最优战略组成，也就是说，给定别人战略的情况下，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略，从而没有任何人有积极性打破这种均衡。刑事诉讼领域的“纳什均衡”便是在保证犯罪人受到应有制裁的同时，最大限度地保障当事各方的诉讼权益，使社会处于稳定状态的前提下激发出其最大的活力。我们应意识到，刑事诉讼是一个动态变化的过程，捕前证据收集时间紧张，很多情节性证据会随着诉讼的推进而改变，所以需要对羁押必要性进行及时的审查，以实现刑事诉讼领域的“纳什均衡”。

在对羁押必要性进行审查时，我们必须遵循比例原则与控权原则。在当事人和解制度中，我们的规定也需要考虑两方面的效果：一是不能损害公众利益，避免犯罪嫌疑人或被告人以钱买刑；二是要防止被害方变相敲诈嫌疑人、被告人。这些规定都指向刑事诉讼领域的“纳什均衡”，因此，可以从当事人和解制度中探索羁押必要性审查制度。

三、以当事人和解制度为视角审视羁押必要性的现实可行性

当事人和解制度与羁押必要性审查制度不仅在理论上有一定的关联性，从当事人和解制度角度审视羁押必要性审查制度同时具有现实可行性，具体表现如下：

（一）当事人和解制度需要进行事后审查，这是羁押必要性审查制度的功能体现

羁押必要性审查不同于逮捕必要性审查，对逮捕必要性进行审查时的标准是看行为人是否有相应的社会危险性，而对羁押必要性进行审查时则侧重考查行为人被羁押后，是否降低了社会危险性或出现了可改变羁押状态的新情节，使其没必要处于继续被羁押的状态。因此不能完全套用逮捕必要性标准来进行羁押必要性审查，也不能以改变逮捕状态而否定曾经的逮捕必要性审查结论的正确性。

羁押必要性审查制度具有事后审查的功能，与此相适应，当事人和解制度具有对羁押必要性进行事后审查的需求，因为当事人间的和解可以发生在刑事案件发生后至刑事诉讼进程中的所有阶段，对于符合当事人和解条件的案件双方当事人都有可能达成和解协议。但这一协议并不能代表诉讼的最终结果，因为其间《可能存在当事双方的反悔、嫌疑人或被告人一方以钱买刑的行为、被害一方的变相敲诈行为等，因此需要经过第三方的审查，实现刑事诉讼领域的“纳什均衡”。这意味着，一方面，对羁押必要性进行审查能够实现当事人和解制度追求的实质目的；另一方面，当事人和解制度也帮助实现了羁押必要性审查制度的事后审查功能。因此，从当事人和解角度审视羁押必要性审查制度具有现实可行性。

（二）当事人和解可减轻加害方社会危险性，这是羁押必要性审查时的参考因素

据修改后《刑诉规则》第518条规定双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关向人民检察院提出从宽处理建议的，人民检察院在审查逮捕和审查时应当充分考虑公安机关的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。这一规定意味着，当事人达成和解的案件，具有从宽处罚的法定依据，因此可以在一定范围内不适用逮捕措施。但究竟为何可以从宽处罚，以及在何范围内可以不适用逮捕措施，则并没有明确规定。

对此，我们可以参照逮捕必要性审查标准来进行探讨，修改后《刑事诉讼法》第79条列举了逮捕审查的条件，这些内容虽然不是羁押必要性审查的标准，但其一方面体现了嫌疑人或被告人具有一定的社会危害性，另一方面体现了无法适用其他措施代替逮捕措施。对于当事人和解类案件，如果刑事双方已达成和解协议，则嫌疑人或被告人的社会危害性有所降低，因此有改变羁押状态的前提。所以，以当事人和解制度为视角审视羁押必要性制度具有现实可行性。

（三）当事人和解可保障诉讼程序顺利推进，这是羁押必要性审查制度的目的追求

之所以认为当事人和解制度可保障诉讼程序顺利推进，因此可改变羁押状态，是因为首先，当事人和解有利于对加害人的再教化，可以避免加害人的犯罪标签化，因此加害人有真心达成和解协议的心愿。在和解协议中加害人会付出一定的经济代价，因此，其有“会受到从宽处罚”的预期，在客观上会促进诉讼程序顺利进行，有可改变羁押状态的前提。

其次，当事人和解能够满足受害人的报应情感，有利于实现受害人的赔偿心理，同时也符合受害人的利益预期，因此，受害人能够接受公诉机关对加害人的从宽处理结果，诉讼活动也会因此顺利推进。

最后，当事人和解案件能够适用除羁押措施以外的其他强制措施。因为修改后的刑事诉讼法对取保候审、监视居住等强制措施的规定进行了很大改动，并明确将监视居住制度定位为逮捕制度替代措施。这一规定扩大了当事人和解案件中对加害人的处理方式，在客观上保障了诉讼的顺利进行。

总之，当事人和解案件的矛盾焦点已不仅集中在加害人的刑事责任问题上，通过经济和解手段，当事人间的纠纷得到了部分化解，即使是外地人，也不会因此而逃避处罚，因此，并不具有非羁押不可的紧迫性。所以，当事人和解类案件可以实现羁押必要性审查制度的目的追求：减少羁押。从当事人和解制度角度审视羁押必要性审查制度具有现实可行性。

四、从当事人和解角度寻找羁押必要性审查制度适用的标准

羁押必要性审查制度是对未决羁押的监督，他应适用于所有羁押案件，但为探索羁押必要性审查制度适用的精髓，本文仅以当事人和解类案件为切入点，以期寻找到羁押必要性审查制度适用的内在规律。

（一）因当事人和解而减轻行为人社会危害性的案件可在羁押必要性审查时改变羁押状态

因当事人和解而减轻了行为人的社会危害性的案件，可以改变羁押状态，这是对羁押必要性进行审查时的考察的实质性因素之一。认定行为人社会危害性是否降低，可以从以下几点出发：首先，要考虑犯罪嫌疑人或被告人的主观恶性，即其是否为初犯、偶犯，平时的一贯表现等，如此次为初犯，并且平时没有恶劣表现，则达成和解协议后原则上可改变羁押状态；其次，要考虑犯罪嫌疑人或被告人在犯罪中的作用，即其是否为主犯，是否有预备、未遂或中止等情节，如其在共同犯罪中并非主犯，或有预备、未遂、中止等情节，则达成和解协议后原则上可改变羁押状态；再次，要考虑犯罪的性质，即是故意犯罪还是过失犯罪，对于当事人和解制度中规定的过失犯罪，如已达成和解协议，则原则上可改变羁押状态。

综上，对于已达成和解协议的案件，要从主观恶性、犯罪中的作用以及犯罪性质三方面考察行为人的社会危险性是否降低，如得出肯定答案，则可以此为依据在进行羁押必要性审查时改变羁押状态。

（二）因当事人和解而保障诉讼顺利进行的案件可在羁押必要性审查时改变羁押状态

对于可以适用当事人和解制度的案件，因当事人之间和解协议的达成，可以在一定程度上保障诉讼的顺利进行，因为当事人和解可以实现对加害人的再教化，也可以在一定程度上平复被害人受到的伤害。在此需要进一步明确的是，因当事人间和解协议的达成而保障诉讼顺利进行的案件是以行为人社会危险性降低为前提的。在此种情况下，我们便可通过羁押必要性审查制度考察是否可以改变羁押状态，具体审查内容可包括如下：一是加害人真诚悔过，并主动提出和解。因为只有这样才可以给加害人从宽处罚的机会，才可以让加害人有受到从宽处罚的预期，从而主动配合诉讼顺利进行。二是有适用其他其代替性措施的余地。对羁押必要性进行审查后，是否能适用其他替代性措施是能否改变羁押状态的前提，如果无法对加害人采取其他非羁押措施，则根本没有改变羁押状态的前提。

综上，对于已经达成和解协议的案件，在进行羁押必要性审查时，要从加害人是否主动和解及是否可适用其他替代性措施为前提，考虑诉讼是否能顺利进行，如得出肯定答案，则可以此为依据在进行羁押必要性审查时改变羁押状态。

（三）一些案件即使当事人达成和解协议也不能在羁押必要性审查时改变羁押状态

从以上两点我们可以看到，对达成和解协议的案件，在进行羁押必要性审查时，有很大余地改变羁押措施。但并不是所有达成和解协议的案件都必然改变羁押措施，因为当事人和解案件中和解协议的达成不能与改变羁押状态划等号，真正决定改变羁押状态的实质因素是行为人的社会危险性降低并且不会影响诉讼的顺利进行。二因素是递进关系，即达成和解协议后，行为人的社会危险性降低是进一步考察是否可以改变羁押状态的基础条件；对达成和解协议后，能够保证诉讼顺利进行的情况必须以行为人的社会危险性降低为前提，否则即使证明诉讼能够顺利进行，也不可改变羁押措施。

因此，我们在进行羁押必要性审查时，需要明确如下即使达成和解协议，也不能改变羁押状态的情况：一是达成和解协议的案件必须是可以适用当事人和解制度的案件，因为这类案件侵害的主要是个人法益，通过和解能够真正降低行为人的社会危害性，而其他案件通过和解并不能保证降低行为人的社会危害性（如寻衅滋事类案件），因此不能以此为依据改变羁押状态。二是达成和解协议的案件，如仅仅能够保障诉讼进行，而没有降低行为人的社会危害性（如行为人以钱买刑的情况），则不可以此为依据改变羁押状态。

四、结语

羁押必要性审查制度的建立，一方面提高了刑事诉讼的效率，另一方面实现了被羁押人的人权保障功能，因此，此制度是刑事诉讼法进步的重要体现。为理解这一制度的精髓，正确适用这一制度，本文以当事人和解制度为切入点进行分析，认为羁押必要性审查制度与当事人和解制度具有内在的关联性，适用通过当事人和解制度的案件既可在一定程度上保障诉讼的顺利进行，也可在一定程度上降低加害人的社会危害性，这两个情节是羁押必要性审查时需要考察的精髓，可以此为基础，考虑改变羁押状态。

注释：

[1]陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期。

[2]童春荣，徐伟：《刑事和解的法理依据》，载《山西警官高等专科学校学报》2012年第2期。