直接适用抑或非直接适用:WTO争端解决中的非WTO国际法规则

【前言】直接适用抑或非直接适用:WTO争端解决中的非WTO国际法规则由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。作者简介：许楚敬（1971-），男，汉族，广东省饶平人，华南师范大学法学院副教授，法学博士。 中图分类号：DF96 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.04 在WTO争端解决中，如何处理那些既非WTO涵盖协定，又未被纳入WTO文本的其他有关国际法规则（本...

摘要：尽管WTO法没有明确规定专家组和上诉机构可适用法律的范围，但是在WTO争端解决中，直接适用非wto国际法规则仍缺乏充分的法理依据。适用于WTO成员方之间经济关系的法律并不当然构成WTO争端解决中可适用法律的一部分。DSU的有关条款，比如第7条和第11条，也排除了直接适用其他国际法规则的可能性。DSU第7条限定专家组行使职权时必须适用WTO涵盖协定的有关规定，而DSU第11条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”，从而排除了非WTO国际法规则的“适用性”。在WTO争端解决中，专家组和上诉机构未被授权直接适用非WTO国际法规则，但可以将其作为解释WTO涵盖协定的有用工具。

关键词：WTO协定；非WTO国际法规则；直接适用

文章编号：1008-4355（2011）02-0024-06

收稿日期：2010-08-20

基金项目：广东省哲学社会科学“十一五”规划2009年度项目“WTO争端解决中的法律适用问题研究”（09G－14）

作者简介：许楚敬（1971-），男，汉族，广东省饶平人，华南师范大学法学院副教授，法学博士。

中图分类号：DF96

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.04

在wto争端解决中，如何处理那些既非WTO涵盖协定，又未被纳入WTO文本的其他有关国际法规则（本文称为“非WTO国际法规则”），是一个跨越国际公法和国际经济法的重要理论与实践问题。关于专家组和上诉机构是否可以直接适用非WTO国际法规则作为裁决争端的法律依据，本文所称的“直接适用”，是指在争端解决中作为法律适用，而非作为解释的补充资料。 即非WTO国际法规则是否可以成为专家组和上诉机构裁决案件时可适用法律的一部分，主要有两派观点：其一，专家组和上诉机构可适用的国际法是没有限制的，除了WTO涵盖协定，还包括其他所有的国际法，除非WTO协定明确排除其适用；其二，专家组和上诉机构只直接适用WTO涵盖协定的现有规定。上述两派观点各执一词，莫衷一是。

一、法理剖析：直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据

在WTO争端解决中，非WTO国际法规则的直接适用，缺乏充分的法理依据。具体而言，国内合同法中“不完整合同”的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑；适用于各国行为的法律不同于WTO争端解决中可适用的法律；没有明确排除非WTO国际法规则的适用并不意味着默示接受其为可适用的法律；适用非WTO国际法规则可能违背WTO成员方的意图并给多边贸易体制增加负担。

（一）不完整合同的分析理论无法应用于条约

有学者探讨了国内法中不完整合同的分析理论可否应用于条约。关于不完整合同的理论，参见：Gillian K. Hadfield.Weighing the Value of Vagueness:An Economic Perspective on Precision in the Law［J］. California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994:547. 条约可能是最典型的“不完整合同”，因为它们包含决策者在特定情况下完成“合同的适当指示”［1］。 按照这一理论，私人合同自动产生于国内法律制度，许多私人合同不需要为它们列出适用于合同的所有有关国内立法和行政规定。同理，条约自动产生于国际法律制度，因此条约不需要为它们明确规定适用于条约的一般国际法规则（例如，不必附加《维也纳条约法公约》文本，条约法的一般国际法规则自动适用于新条约）。任何新条约不仅包含一般国际法，而且是在更广泛的国际公法领域内创制的，其中包括先前存在的条约。这些先前存在的条约，因为它们涉及到新条约，自动与其相互影响［2］537。

国内的法律背景非常明确，有着丰富的经验和立法，它反映了一个复杂和比较完整的社会的选择。国内的制度背景具有相对密集的一致性，并提供了一种可靠的、可预见的机制来完成合同。在国内法中，每个制度都存在于一个更广泛的制度背景中。此背景渗透入制度的各点以完成合同，并在适当情况下提供更广泛的制度规则［1］347。但是，与国内背景相比，主要由条约和国际习惯法构成的国际法律环境是薄弱的。由于这种“薄弱”，国际条约往往受到不完整问题的限制，而这是国内合同并未遇到的［1］349。在国际法中，虽然国际公法提供了一些有关法律的形成及其解释、适用和执行的有限的规则，可以作为条约和其他各种各样的习惯国际法的背景规范，但是，可用来完成条约的制度和法律的结构较少。这是因为：第一，在国际法中没有一个非常完整的习惯或其他一般法律，可为不完整的条约提供其缺少的条款。第二，与WTO体制相反，在一般国际法中，通常没有行使强制管辖权的争端解决法庭。因此，往往缺乏通过争端解决机制完成条约的能力［1］349-350。而且，在法律适用方面，WTO裁决机构并不需要WTO体制之外的非WTO国际法规则来“完成”WTO条约，相反，它不允许WTO体制以外的“规范”被适用。因此，不完整合同的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑。

（二）适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律不同

有学者认为，WTO条约和WTO争端解决机制都是国际公法的组成部分，它们不是“封闭的”或“自给自足的”制度，而是在更广泛的一般国际法以及其他条约的范围内创制的。一般国际法尤其是条约法关于国家责任以及争端解决的规则，是以条约为基础的制度（如WTO）的“动态引擎”。这些规则对确保包括WTO法律制度在内的国际公法的一致性和完整性是必不可少的。如果WTO忽视了其他国际法规则，不仅会使WTO法律制度变得“贫瘠”，还会威胁到国际法的统一性［2］577-578。这些非WTO国际法应继续在WTO争端解决中适用，除非WTO条约已明确排除了它们。因此，在WTO争端解决中可适用的国际法是没有限制的［2］577，可能包括所有的国际法规则。在实践中，这种包容性意味着一个被诉方应被允许援引非WTO规则（比如人权）作为其违反WTO规则的抗辩理由，即使WTO条约本身并没有规定这样做的理由。然而，只有在争端双方都受该非WTO规则约束，并且按照国际公法的冲突规则，该规则优先于WTO规则，这种理由才应被承认。因此，国际公法填补了WTO条约留下的空白。更重要的是，在某些情况下，非WTO规则实际上可能被WTO专家组适用，并WTO规则［2］578。

上述观点混淆了适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律之间的不同。国际法的一般制度适用于各国行为，除非它已被有效排除在外，这种观点是正确的。但是，如果认为由于各国都受到传统的、习惯的国际法律义务全面约束，WTO争端解决必须适用所有国际法律义务，除非它们被明确地排除，这种逻辑就是根本不正确的，因为这是一个不合理的推论。国际法庭只被授权：（1）审理案件；（2）根据其具体的、明确的职权适用法律。无论是关于可受理的案件，还是可适用的法律，它们都不是具有普遍管辖权的法院［3］。国际法院也只能在授权范围内适用法律。比如，在石油平台案中，国际法院仅为解释其被授权解释的一项条约的例外这一目的小心谨慎地适用关于使用武力的法律，法院拒绝适用关于使用武力的法律（Iran v. United States, Int’l Ct. Justice Nov. 6, 2003.）。 WTO专家组和上诉机构只限于适用实体的WTO法，而并未被授权适用一般的实体国际法或其他传统国际法［1］348-349。总之，约束各国行为的国际法并不能当然成为WTO裁决机构可适用的法律。

（三）没有明确排除非WTO国际法规则不可视为默示接受

也有学者认为，DSU明确承认专家组只具有有限的管辖权，只能受理以涵盖协定的规定为依据的争端。在另一方面，DSU并没有包含先验地排除任何可适用于争端的国际法渊源的规定，这意味着国际法的所有渊源应被接受为WTO争端解决程序中潜在的、可适用的法律［4］。DSU第3.2条不能作为WTO条约已排除所有其他国际法规则的证据。在WTO条约中，任何对一般国际法规则的明确确认，都应被看作是为格外谨慎起见而作出的。条约必须以一般国际法原则为背景加以适用和解释，如果没有明确加以排除，必须被视为是对一般国际法规则的默示接受。而且，在国际法中，有这样一个不冲突的推定：如果一项条约没有排除一个已经存在的规则，则该规则将继续存在。只有当它可以证明新条约的确与一般国际法规则相抵触或者旨在排除一项一般国际法规则，原有的规则才不适用于有关条约。因此，除了条约解释的国际法规则，在WTO条约中没有明确确认的一般国际法的许多其他规则必须适用于WTO条约；也就是说，只要它没有排除这些规则［2］542-543。

但是，没有明确排除（即规定不适用非WTO国际法规则）并不意味着非WTO国际法在WTO争端解决中可作为法律而被适用，更不能推定为允许执行非WTO的规定。如果WTO的规定被非WTO的规定取代，并强制执行非WTO的规定，将增加或减少WTO涵盖协定甚至修改它。没有任何证据表明，在乌拉圭回合期间，WTO条约的起草者曾想过要给予非WTO规范WTO法的直接效力，并允许成员方受益于免费使用WTO的救济机制，以强制执行WTO条约以外的权利和义务［5］。在法律适用方面，国际法庭明确和通常的作法，是把可适用的法律限于其具体职权规定的范围内。例如，根据《联合国海洋法公约》第293（1）条的规定，国际海洋法法庭适用“与本公约不相抵触的其他国际法规则”。 在DSU的情况下，例如，DSU第7条和第11条。 WTO裁决机构的权限明确限于适用WTO涵盖协定。从原则上讲，至少就解决争端而言，WTO法之外的国际条约不是WTO法的渊源。为什么WTO法与其他国际公约，如《联合国海洋法公约》第311条的规定相反，不明确规定其与有关的其他国际条约之间冲突的一般规则，是一种可能的解释［6］。因此，WTO专家组和上诉机构被授权（直接）适用的法律只是WTO法。总之，专家组和上诉机构的职责是确定的、有限的，它们只有权解释、适用和执行WTO法。

（四）直接适用非WTO规则可能违背WTO各成员方的意图

将WTO法纳入实体的非贸易的国际法可能违背WTO各成员方的意图，对实现人权和环境的目标而言，可能适得其反。WTO各成员方可能允许依照一般国际法解释WTO协定的用语，而拒绝给予审理非WTO法事项的权限［7］。因此，明智的政策反对WTO专家组和上诉机构执行外部的义务。尽管WTO应确保其规则的解释和适用符合国际公法，但有迹象表明，为违反国际公法的行为

提供救济，允许它执行外部的规则，将给多边贸易体制增加负担［8］111。国际法律制度之间并不存在完美的一致性，面对国际责任不完善的承担，提升WTO专家组和上诉机构成为世界统治者，具有讽刺意味［5］77。总之，WTO条约的谈判者并没有意图在WTO争端解决中适用非WTO国际法， 在WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则，可能违背WTO各成员方的意图。此外，适用非WTO国际法规则存在破坏WTO制度的风险。如果裁决是以WTO明确的权限之外的协定为根据，它们不太可能得到遵守，因为各成员方可能会认为这些裁决缺少合法性，并且不再把申诉提交WTO［9］。

二、法条辨析：DSU的规定排除了非WTO国际法规则的直接适用

关于在WTO争端解决中能否直接适用非WTO国际法规则的问题，学者们都不约而同地援引《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的有关条款为其主张“辩护”。不同学者对这些相同规定的解读相去甚远，甚至得出截然相反的结论。笔者对DSU进行的法条辨析表明，非WTO国际法规则不能直接被适用。

（一）“直接适用”的解读

1. DSU第7条原则上是《国际法院规约》第38条的替代

有学者认为，WTO协定的文本并没有穷尽潜在的相关法律。与此相反，《国际法院规约》第38（1）条规定的国际法都是WTO争端解决中可依据的潜在法律。虽然在DSU或者任何涵盖协定中都没有明确等同于第38（1）条的规定，但该条款已被DSU第3.2条和第7条纳入WTO。DSU第3.2条规定，争端解决的目的是“依照解释国际公法的习惯规则”澄清WTO协定的现有规定；第7条规定，专家组的职权范围应为“按照（争端各方引用的涵盖协定名称）的有关规定，审查提交争端解决机构（DSB）的事项”，并且“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”。这项规定原则上是《国际法院规约》第38条的替代。从这个角度看，WTO协定的文本、解释这些协定“有关规定”的专家组和上诉机构报告、习惯、权威国际公法学说、一般法律原则，以及其他国际文书都是WTO争端解决中潜在的法律［10］。

2. 专家组拥有适用非WTO国际法规则的权力

也有学者认为，当涉及到WTO申诉的实质性评估时，DSU的两个条款表明，WTO专家组可适用其他国际法规则和提出调查结果。首先，DSU第11条规定专家组有作出“客观评估……有关涵盖协定的适用性……” 的义务，可能要求专家组参考和适用其他国际法规则；与此相反，不考虑这些其他规则将阻止“客观评估……有关涵盖协定的适用性……”。第二，DSU第7.1条规定专家组的职权范围是“提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决”，这项规定进一步承认WTO专家组可能需要诉诸和适用除WTO涵盖协定以外的国际法规则，只要它有助于DSB解决其受理的WTO申诉［11］。

3. DSU本身并没有限制专家组裁决争端时可适用的法律

还有学者认为，似乎这项规定（DSU第7条）就此尚无定论。这项规定根本没有明确要求，在专家组程序中适用的法律仅限于涵盖协定的范围。按照第7.1条，专家组按照涵盖协定的有关规定审查申诉方提交给DSB的事项。“按照”这一措辞并不限制审查“事项”中可能的法律渊源。第7.2条（处理申诉方和被诉方提出的主张）可以按照同样广泛的方式解释，该条要求专家组“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”，这一规定并不阻止专家组在裁决争端的过程中“处理”其他法律。最后，第7.1条（与第7.3条一并理解）为设立一个非标准的职权范围的专家组提供了可能性。如果专家组的职权范围决定专家组的管辖权，则似乎也可以这样认为，专家组可以由DSB授权适用涵盖协定以外的法律。非标准的职权范围的可能性因此为第7条本身并没有限制专家组在DSU下裁决争端可适用的法律这一观点提供了有力的支持［4］504-505。DSU第11条规定，“……专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估……。”同样，尽管这项规定只提到涵盖协定，因此可能引起只有这些协定是专家组“可适用的法律”的推论，但它没有提到不适用于案件事实的来自其他渊源的法律。事实上，如果它有提到的话，这一规定意味着，国际法一般原则的适用对于确定涵盖协定是否可适用，将是必要的［4］505-506。

（二）“非直接适用”的解读

1. DSU第3.2 条、第7条和第11条限制专家组和上诉机构适用的法律

有学者认为，如果WTO争端解决中可适用的法律是无限制的，就把WTO变成如国际法院那样具有普遍管辖权的法院了。这一结果似乎难以与DSU的明确规定和现有的上诉机构裁决调和。DSU第7条和第11条表明，WTO争端解决机制只具有有限的职权。DSU 第7.1条允许争端各方另有议定，但是，该措辞并没有给各方留下援引非WTO协定的可能性，因为DSU第7.2条规定专家组限于处理涵盖协定的有关规定；第7.2条似乎把专家组的职权范围限于“涵盖协定”，DSU附件一确定的涵盖协定仅包括WTO协定，而WTO法以外的其他国际公约或条约则不包括在内。DSU第3.2条和第11条也规定专家组和上诉机构可适用的法律限于WTO涵盖协定。DSU第11条也证明了专家组有限的管辖权。因此，并非所有法律都可以被WTO裁决机构适用或执行。即使是WTO成员方之间的案件，这些国家在它们之间也不能同意授予WTO专家组审查非WTO问题的权力。总之，DSU第3.2条 、第7条和第11条不仅规定专家组和上诉机构的管辖权，即它们仅执行涵盖协定的实体职权，而且还限制它们适用的法律。参见：Gabrielle Marceau. A Call for Coherence in International Law-Praises for the Prohibition Against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement［J］. Journal of World Trade, Vol. 33, No. 5, 1999:110-111; Gabrielle Marceau. WTO Dispute Settlement and Human Rights［J］. European Journal of International Law, Vol. 13, No. 4, 2002:776-777. 专家组的职责是协助DSB履行其职责，不能被理解为允许专家组适用非WTO国际法。

2. DSU并未表明可以把非WTO义务引入WTO框架

也有学者认为，DSU第3.2条认可一般国际法作为解释的指南表明，如果没有这一规定，《维也纳条约法公约》的规则将不适用，但也可以得出相反的主张：DSU把之前已经形成的、本来应该这样理解的规则编纂了。DSU（第3.2条）接受一般国际法，是以使用该法律指导WTO协定的解释的条款表达的，而不是独立于或优于WTO协定强加额外的义务。很显然，DSU本身的条款是明确的，一般国际法是一个有效的解释工具，但DSU并未表明，可以把非WTO义务引入到WTO框架中。在WTO协定的文本中，没有任何支持适用非WTO国际法规则以对抗WTO义务的规定。主张WTO一般应该是一个国际法庭的模式，可能是没有道理的［9］126。把 DSU第3.2条理解为一个规定在WTO法与其他国际公约冲突的情况下WTO法享有优先权的解决规则冲突的规则，意味着专家组和上诉机构可适用WTO法以外的国际法。然而，这种理解并不符合DSU第7.2条的规定，因此必须予以拒绝。直接适用WTO法以外的国际条约也可能减少或增加涵盖协定的权利和义务违背DSU第3.2条［6］193。

3. WTO裁决机构的任务是直接适用WTO法

还有学者认为，WTO专家组、上诉机构和争端解决机构的任务是明确的：只（直接）适用WTO法，DSU的若干条款规定了此限制。比如，第3.2条规定，争端解决机制“适于保护各成员方在涵盖协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定。”第3.2条接着规定，“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务。”如果DSB可以适用产生自其他国际法的权利和义务，这种规定将是荒唐的。第7条规定的专家组的标准职权范围，仅提到适用由WTO协定所产生的法律。最后，DSU第11条规定专家组的职能是评估有关涵盖协定的适用性和一致性。在WTO争端解决中有如此多的规定明确提到涵盖协定作为可适用的法律，如果成员方还希望适用非WTO法，这将是异常的［1］342-343。其实，DSU第3.2条规定的是一项解释WTO协定的职权，且根据该条的规定，WTO成员方的条约义务，不须由源于习惯国际法的其他义务补充。争端解决不能增加各项涵盖协定规定的WTO成员方的义务［12］。习惯国际法的原则并不给这些条约制度增加实体义务。它们与实体条约规则并存，并且与实体条约规则的解释和适用是有关的［12］715。

（三）评析

上述学者引用的涉及WTO裁决机构适用法律的DSU条款，归纳起来主要有第3.2条、第7条、第11条等。首先，关于第3.2条，“依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定”的目的是要确认：在解释和适用WTO涵盖协定时，WTO裁决机构依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定现有的规定；“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定规定的权利和义务”这项规定（类似的还有DSU第19.2条），其目的在于强调WTO裁决机构在解释和适用涵盖协定时，作出的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务，体现了一种司法克制的要求，因为涵盖协定是WTO各成员方经过谈判精心构筑的权利义务之间的平衡，WTO裁决机构必须予以尊重，不得抵消或减损成员方根据涵盖协定应当享有的权利。因此，援引DSU第3.2条作为WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则的法律依据，是不妥当的，属“适用法律错误”。

其次，关于DSU第7条，其中最重要的是第7.1条，该条规定专家组按照争端各方引用的涵盖协定的有关规定审查申诉方提交DSB的事项，这一条款在明确规定专家组职权的同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，从而也符合其他国际法庭明确和通常的作法――把可适用的法律限制在它们的具体职权中规定的范围内，因此也就排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。第7.2条进一步规定专家组应处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定；其实，这项规定的立法原意应该是防止专家组只审查一部分各方引用的涵盖协定的有关规定就作出建议或裁决，不能从该款得出除了涵盖协定以外专家组还可适用非WTO国际法的推论。这里用的措辞是“处理（address）”，不是“适用（apply）”，即使按照此款可处理（或审查）与争端有关的非涵盖协定的规定，也不等于“适用”这些规定。至于第7.3条，其规定的是专家组非标准的职权范围，应理解为申诉方与被诉方可以就请求专家组审查的具体事项达成一致协议。但是，在WTO争端解决中最终具体适用哪些涵盖协定的规定，仍必须由专家组决定，也就是说，可直接适用的法律仍然限于涵盖协定。

最后，关于DSU第11条，笔者以为，这项规定是专家组可适用法律的范围仅限于涵盖协定的最重要的一项规定。该条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，显然排除了涵盖协定之外的非WTO国际法规则的直接适用。至于该条提到的“作出可协助DSB提出建议或提出涵盖协定所规定的裁决的其他调查结果”，也不能理解为默示地授予专家组适用非WTO国际法规则的权力，这是因为作出“其他调查结果”这个用语过于笼统，无法优于DSU限制专家组和上诉机构仅适用“涵盖协定”的更具体的规定。

三、判例分析：非WTO国际法规则只是解释WTO协定的有用工具

关于WTO争端解决中非WTO国际法的直接适用，学者们除了从法理上“挖掘”理由、从DSU的法条“发现”依据以外，还引用WTO判例来“捍卫”他们的立场。经常被引用的主要有两个案例，分别是韩国－采购案和欧共体－家禽案。主张WTO裁决机构可适用的法律包括非WTO国际法规则的学者经常引用前者，而主张WTO裁决机构只能适用涵盖协定的学者往往引用后者。

在韩国－采购案中，专家组的观点经常被学者们引用：DSU第3.2条要求我们在某一争端中寻求按照解释国际公法的习惯规则澄清WTO协定的现有规定。然而，WTO协定与习惯国际法之间的关系比这更为广泛。习惯国际法普遍适用于WTO各成员方之间的经济关系。这种国际法在WTO协定没有“排除”它的范围内适用。换句话说，只要没有冲突或不一致，或在WTO涵盖协定中没有不同的暗示，国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程。Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,96.在该案中，专家组采用了“关于条约谈判中的善意和错误的习惯国际法的一般规则”，Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.

特别是《维也纳条约法公约》第48条。专家组还指出，“其职权范围的目的是，恰当地确定当事方的申诉，并因此确定专家组的审查范围。我们看不到主张职权范围是为了在正确解释专家组审议的申诉时排除参考更广泛的习惯国际法的任何根据。”Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.

在欧共体－家禽案中，上诉机构指出：没有必要诉诸《维也纳条约法公约》第59（1）条或第30（3）条……。因此，它（欧共体减让表） 构成《WTO协定》下多边义务的一部分。相反，《油籽协定》是欧共体与巴西根据GATT1947第28条谈判的一个双边协定，并非一项依照DSU第1条和第2条的“涵盖协定”。《油籽协定》也不是按照1995年1月1日生效的《WTO协定》被巴西和欧共体接受的多边义务的一部分。《油籽协定》也没有被《WTO协定》的任何附件引用。虽然按照《WTO协定》附件1A的规定，根据GATT1947生效的某些法律文书的规定成为GATT1994的一部分，但《油籽协定》并非这些法律文书之一。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.79.不是《油籽协定》，是《第80号减让表》规定《WTO协定》下欧共体的有关义务。因此，不是《油籽协定》，是《第80号减让表》构成了这一争端的法律根据，必须“依照解释国际公法的习惯规则”加以

解释。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.81.

应该说，韩国－采购案专家组关于习惯国际法在WTO各成员方之间的经济关系中的“适用”，其观点是值得商榷的。在WTO争端解决实践中，专家组和上诉机构经常提到《维也纳条约法公约》的一些规定，如关于条约不溯及既往的第28条、关于先后所订条约的第30条、关于条约修改的第41条、关于错误（error）的第48条、关于因缔结后订条约而终止或停止施行的第59条、因违约而终止的第60条以及关于条约终止后果的第70条。不过，所有这些条款更多地涉及条约的形成和适用。这些被编撰在《维也纳条约法公约》中的习惯国际法规则，可为WTO法的运作或执行提供解释性指导，这是因为WTO法是在国际公法的大背景中创制的，WTO法不可能脱离一般国际法，成为一个自给自足的法律制度，WTO法无法提供其运作的所有条件，其运作始终离不开国际公法的支持。WTO上诉机构承认，“不应在与国际公法临床隔离中解读”WTO协定。（参见：US-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R; US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）但是，如前所述，适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律是有区别的，而“适用于各国行为的法律”当然包括适用于各国之间经济关系的法律。也就是说，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不能当然构成WTO争端解决中可适用的法律的一部分。其实，这些习惯国际法规则在WTO争端解决中是一种解释WTO协定的补充资料，它们对争端各方在WTO涵盖协定下的实体权利和义务并没有实质影响，更不能产生实质影响。韩国－采购案专家组后面这句话“国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程”，更是表明了习惯国际法在WTO条约中实际上所起的上述作用。这种作用与适用WTO涵盖协定的有关规定以解决有关实体权利和义务争端的情形不可混为一谈、相提并论。相比之下，在欧共体－家禽案中，上诉机构采用的方法无疑更具有说服力，且符合DSU的有关规定。在该案中，虽然《油籽协定》与该案有关，但由于它不是WTO涵盖协定的一部分，不能作为法律适用，只能作为澄清WTO义务的有用工具。

因此，那种认为WTO争端解决中可以适用实体的非WTO国际法规则，并将其作为裁决依据的主张，不仅难以与WTO裁决机构的职权相符，而且也难以与上诉机构在欧共体－荷尔蒙案中的裁决相一致。如果专家组和上诉机构的义务是适用所有的国际法，这一义务当然包括如下内容：确定一项被主张的国际法规则存在与否。在欧共体－家禽案中，上诉机构断然拒绝适用双边《油籽协定》，因为它不是一项涵盖协定，进一步证实了这一点［3］858。

四、结 语

在WTO争端解决中，直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据，适用于各国行为的法律不等同于WTO争端解决中可适用的法律。DSU的有关条款如第7条和第11条也排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。DSU第7条规定了专家组的职权范围，同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，那种认为WTO争端解决中可以适用非WTO国际法规则的主张难以与WTO裁决机构的职权相符；而DSU第11条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，而没有提到评估非WTO国际法规则的“适用性”和“一致性”。此外，不宜对韩国－采购案专家组的观点做过多的解读，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不当然构成WTO争端解决中可适用法律的一部分。无论如何，非WTO国际法规则只可以作为解释WTO涵盖协定的有用工具，其本身不能被任何WTO裁决机构执行，除非WTO另有明确规定。

参考文献：

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［2］ Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go［J］.American Journal of International Law, Vol. 95, No. 3, 2001:537.

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Direct or Indirect Application:Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement

XU Chu-jing

（Law School of South China Normal University, Guangzhou 510006, China）Abstract:Even though WTO law does not definitely state the scope of the applicable law for the panel and appellate body, direct application of non-WTO rules of international law still lacks enough legal basis. Law applicable to the economic relationships among WTO members does not necessarily compose a part of the applicable law in WTO dispute settlement. Some articles of DSU, such as Article 7 and 11 also exclude the possibility of direct application of other international law. Article 7 of DSU specifies the applicable law for the panel: “relevant provisions of the covered agreements”. Article 11 only mentions an objective assessment of “the applicability of and conformity with the relevant covered agreements”, which excludes “application” of non-WTO rules of international law. In conclusion, the panel and the appellate body can only apply WTO covered agreements. They are not authorized to apply non-WTO rules of international law directly. These rules can only be considered as useful tools to interpret WTO covered agreements.

Key Words: WTO agreements; non-WTO rules of international law; direct application