银行业不正当竞争行为的解析与思考

2006年以来，江苏省常州市工商局查处的几起银行业不正当竞争案件，都是商业银行利用其自身的优势地位，限定用户(即借款人)接受其指定经营者提供的服务，以及假借“手续费”等名义收受被指定经营者给付的贿赂。但在定性处罚过程中，对于此行为是否构成银行不正当竞争行为以及是否由工商部门管辖等问题存有争议，需要加以澄清。

一、预防金融风险是否能成为限制竞争的理由

发放贷款是银行的主管业务之一，而放贷过程中出现“坏账”、“死账”等，必然带来金融风险。为此，根据《商业银行法》，银行要求借款人提供的资产抵押应当由具备相应资格的评估单位进行评估，但不能单方限定评估参与单位，否则，便构成不正当竞争行为。

1、依法成立的评估机构才有权平等参与市场竞争。

评估行业有其特殊的准人制度。评估单位的设立，依据《资产评估机构管理暂行办法》、《房地产估价机构管理办法》等规定按其具备的评估师人数、注册资本额等条件，分别向财政、建设等部门申请取得相应等级的评估资质后再到工商部门办理营业执照。依法成立的评估单位即取得从事评估业务的资格，“可从事与其等级相适应的评估业务。不受地区、行业的限制”。取得合法主体资格的评估单位作为市场主体应当享有平等参与市场竞争的权利，并不受他人的非法干涉。银行自行拟定标准，设立“准人制度”，限定借款人选择其指定评估单位从事评估业务，实质上是一种差别待遇，非法剥夺了合法市场主体的平等权利，妨害了公平、自由的市场竞争。

2、评估机构对其评估业务依法承担法律责任。

作为经济鉴证类的中介机构，评估行业在从事评估业务过程中都应严格按照相应的职业操守，独立进行评估业务，确保评估结果的真实、客观、公正和准确。如果评估单位违反有关规定，与他人恶意串通，提供虚假评估报告，除了造成损失应承担连带赔偿的民事责任外，还要依法承担相应的行政责任、刑事责任。《资产评估机构管理暂行办法》第34条规定，“资产评估机构故意出具虚假报告，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并予以暂停执业，吊销直接责任人员的资格证书：给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣社会影响的，吊销资产评估机构的资产评估资格证书：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第229条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”。因此，一旦发生银行贷款难以收回的情况，不仅借款人，而且评估单位也需依法对其行为承担风险责任，

3、银行限定评估单位，剥夺了借款人的选择自由。

由于抵押物的评估是由借款人而非银行委托进行的，并由其承担费用；因此，借款人作为接受服务的一方当事人，有权按自己意愿自由选择有评估资格的单位提供服务，只要评估单位出具的评估报告真实、客观，符合行业规范，银行就应予以采纳。银行利用其优势地位限定借款人选择评估单位的范围，剥夺了其选择自由，违反了民事活动的自愿原则，实际是一种滥用优势地位实施强制交易的行为。

4、银行应履行审慎经营规则，严格审查评估结果。

审慎经营是银行业开展业务活动的基本要求之一，既然贷款风险是银行的主要风险之一，那么银行就应当建立一套严格、规范的审查制度。首先，应对借款人的资信情况、偿还能力进行全面细致的考察：其次，对直接影响抵押物价值风险的评估内容、评估结果进行严格的审核、把关。在有充分依据的情况下，拒绝采纳评估单位违规作出的不真实、不客观、不公正的评估，才是其应当和有权作出的行为，而非按主观意愿任意指定所谓“放心”的评估单位。

二、是正常的劳务收入还是商业贿赂

1、银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

根据《商业银行法》的有关规定，银行可以从事中间业务。中间业务的概念是指经中国人民银行审查批准、与其经营有关的金融衍生业务及代办业务，范围限于中国人民银行《商业银行中间业务暂行规定》所规定的“证券业务”、“保险业务”等。为评估中介机构提供中间人服务的行为，既未经中国人民银行批准也不在上述规定范围内，同时工商部门也未核准其从事该项业务的经营范围，因此银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

2、银行从事的不是合法的中间人业务。

合法的中间人业务是指具有合法资格的中间人利用掌握的信息通过介绍、联络、咨询等合法、正当的手段促成交易并收取佣金的行为。银行虽然“促成”评估单位的交易，但是它不仅不具备合法中间人资格，并且是通过利用其优势地位进行强制交易的不正当手段促成交易，显然不属提供合法的中间人劳务，当然也不可能收取合法的佣金。

3、银行收取的费用不是合法的劳动报酬。

银行既然不能收取合法的中间人佣金，那么银行安排相关人员对评估业务进行的登记管理、审查等工作是否可以向评估单位收取劳动报酬呢?首先，根据前面分析可以看出，借款人委托评估单位从事资产评估支付评估费用这一交易行为本身与银行并无直接关系，是交易双方“自己”的事，并不需要银行提供所谓“管理服务”：其次，如果银行为了预防风险建立内部管理机制，对评估业务进行管理及审查，应属于银行工作人员岗位职责的一部分，没有理由让评估单位支付银行人员分内工作的劳动报酬：再次，银行收费不是根据所提供服务的内容、项目及劳动量为标准而是按评估费收入的一定比例收取，与其实际的劳务支出之间不是一个等价交换的过程。因此，银行以手续费、劳务费等名义收取的费用不是合法的劳动报酬。

4、评估单位支付费用只是为了谋取交易机会。

评估单位之所以心甘情愿地将自己收入的相当份额给付银行，其目的并非为了交换银行提供的所谓“劳务”，而是“交换”银行利用不正当手段为其谋取交易机会。这种费用不论是以何种名义支付，只能属于贿赂款：也不论其是否入账，都不能改变其商业贿赂的行为本质。

三、是否应适用特别管辖

中国银行业监督管理委员会《关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》(银监办发[2004]313号)提出，“涉及银行业金融机构的不正当竞争行为的查处，应该属于中国银行业监督管理委员会的法定职责范围”，其主要依据是《中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》中所明确的“中国银行业监督管理委员会对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处”。但依据《反不正当竞争法》第三条规定，不正当竞争行为适用特别管辖的前提是在法律和行政法规另有规定的情况下，上述《中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的内容只是一个原则性规定，银监部门在履行职责过程中，仍需依据相关法律、行政法规的具体规定。而目前，银监部门适用的《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律法规并未对上述限制竞争及商业贿赂行为作出专门规定。因此，工商部门有权依据《反不正当竞争法》对其进行查处。