时间：2022-07-06 05:39:24
白璧微瑕：专家小组程序的制度缺陷
程序规定有欠公允
DSU第六条第1款规定了有关专家组设立的程序，即，如方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列人DSB议程的会议之后的DSB会议上设立。因此，尽管被方可以在第一次DSB会议上反对成立专家组，但是由于采取了“反向一致原则”，在第二次会议上专家组通常都会自动成立。这样，就等于是赋予了方对专家组成立时间的绝对控制权。实践中，方往往以成立专家组为胁迫使对方与其进一步磋商，但同时又保有要求设立专家组的权利，从而将何时成立专家组的主动权牢牢掌握在自己手中。实质公平远未达到
由于DSU在具体程序上的规定不明以及对相关概念的界定不清，导致了一些看似合理的规定并不能给诉讼方带来实际上的利益，尤其是不能对发展中国家带来实际的利益。例如基于平等原则，DSU保护缔约方享有提出证据的合理机会并拥有在专家组面前为自己辩护的权利，因此也确认了那些与专家组审议案件有实质性利益的第三方拥有被专家组听取和向专家组提交书面材料的权利。但是，DSU以及相关文件都没有对“实质性利益”的含义以及投诉方拒绝第三方干预时的处理方法做出规定。这种规制上的缺失为一些强国肆无忌惮地干涉他国争端提供了方便。此外，专家小组在工作中不可避免地会对涉及WTO条文的问题进行解释，或对协议中互相冲突的条款做出裁定，但由于专家组成员大多来自经济实力强大的发达国家，其价值取向通常更容易向自由贸易的理念倾斜，因此，即便在表面上专家组已作了不偏不倚的审议，但其最终所作出的解释或裁定往往在实际上增加了发展中国家的义务或者加强了发达国家的权利，远未达到发展中国家所希冀的实质公平。
专家组独立性不强
为了确保专家组的独立性和客观公正性，DSU对专家组成员的选用和纪律等方面设置了相当多的规定。但是，在实际操作中，这一制度仍然显得不够周密：首先，虽然专家组的成员组成按照规定应由当事方选定，但DSU同时规定如果没有极具说服力的理由，争端各方便不得反对秘书处之提名，且并没有给出何为具有说服力的理由的说明。从而，秘书处就拥有了对专家组成员任命的相当大的干预权。其次，由于专家组是临时性机构，其成员一般都不会一直呆在日内瓦，而且都还另有自己的本职工作，因此，他们无法拿出充足的时间和精力来应付复杂的国际贸易纠纷。因此，DSU第27条规定：世界贸易组织秘书处负责向专家组就该案所涉及的法律，严格，程序等事项提供帮助。这样，在实际操作中，专业知识精通且业务熟练的秘书处人员就很容易对专家组的工作产生强势影响力，从而影响到专家组的独立性。
中期评审程序效果不如人意
为了提高专家组工作的准确性和透明度，提高其解决国际贸易争端的效率，减少案件上诉率，WTO争端解决机制设立了中期评审程序。按照规定，在这一程序中专家小组必须向当事方提交报告并对争端各方在这一阶段提出的各种意见加以考虑。然而，中期评审程序远远没有达到减少上诉这一预期目的，相反，自WTO争端解决机制建立以来几乎所有的纠纷都经历了上诉阶段。原因在于：1)尽管中期评审在某些情况下有利于消除专家组裁定的模糊性，但是在另一方面也可能促使专家组在难以求得最为清晰的结论时作出模棱两可的裁定。2)由于在中期评审程序中允许争端方干预专家小组的内部工作，也导致了专家组成员的独立性受到干扰，从而使专家组报告失去了公平性的保证。
被挤压的公平：上诉制度设置存在不合理性
上诉制度的存在无疑增强了WTO争端解决机制的司法性和解决纠纷的能力。但是，它在实际运行过程也暴露出了相当多的问题：
上诉机构不能对事实问题进行审查
根据DSU的授权，上诉机构只能对专家组报告中涉及的法律问题进行审查，而事实问题则被排除在上诉机构的审查范围之外。然而，法律问题往往是由事实错误而引起的，由于上诉机构在原则上对事实问题不作审查，这就使得专家小组报告中的事实认定错误无法得到纠正，损害相关当事方的利益。此外，在实践中事实问题与法律问题很难截然分开，而且DSU以及上诉机构工作程序中也都没有明确两者的划分标准，因此也给上诉审理实践带来了相当的困难。
上诉审查被严格限定在上诉范围之内
上诉机构受其职责范围的约束，应仅针对上诉人要求复审的法律问题进行审查，而不能对双方当事人均未提出的专家组报告中的法律问题或者专家组报告以外的法律问题进行复审。但这一规定过于呆板而并没有得到严格的遵守。在实践中，上诉审查的范围并不绝对局限于上诉人提出的上诉范围：从上诉机构在WTO第一起审结的“美国汽油规则案”中就可以看出，只要上诉机构认为一法律问题的认定对解决争端具有必要性，即便它是双方当事人均未提出的专家组报告中的法律问题，也可以对其进行审查。当然，上诉机构这一对上诉范围以外甚至专家组报告以外的法律问题进行审理的实践做法与DSU的规定是背道而驰的，并且与审查实践中的“司法经济”原则也有矛盾之处，因此需要在制度上进行改革和完善。
常设上诉机构专家的工作负担过重、选拔标准不清
根据《关于争端处理规则与程序的谅解书》(DSU)的规定，常设上诉机构仅由7人组成。但是，由于之前提到的中期评审程序的缺陷，造成了上诉案件的不断增多，使得常设上诉机构成员不得不承担过于繁重的工作任务，再加上如今的贸易争端日益复杂，往往同时涉及多方面的内容和协议，也需要专家进行更广泛的调查和论证，进一步加重了其工作负担，此外，尽管处理一个案件的上诉庭只是由其中3人组成，但根据“同事关系原则”，上诉庭之外的4名成员仍然被要求在一定程度上参与上诉案件的处理，比如他们必须同上诉庭相互交流意见，并将其意见反映在最终的裁决中。这一规则势必又增加了上诉机构成员的工作量。由此可见，浩繁的上诉审理工作任务，仅仅靠7个人的力量是远远不够的，应考虑适当增加上诉机构的成员人数。
DSU第17条第3款规定：“上诉机构一般应由公认的权威在法律，国际贸易以及涵盖协议问题上有专长的著名人士组成。他们应与任何政府均无瓜葛。”这一条款可以说对常设上诉机构成员的专业才能、身份和地域均作出了规定。但必须看到的是，该规定缺乏详细的审查标准和具体的审查程序，显得过于原则而难以实际操作，因此并没有解决如何在选拔上诉机构成员时保持成员的中立性和独立性等问题。所以，有必要借鉴国际法院在选拔国际法官的认定标准，并引入国内诉讼中的回避制度，以保证“法官”的素质与中立性，保证争端解决的效率与公正性。
WTO对专家组及上诉机构所作的解释缺乏有效的“立法回应”
在实践操作中，由于GATT／WTO以 及其他规定的条款存在着不少的漏洞，因此专家组在解决贸易争端时势必要对WTO的相关条文进行解释，而上诉机构在对专家组的法律解释进行审查并作出修改或的决定时，必然也会伴随着自己对各有关协议的解释。然而，WTO是一个以法律规则为基础的，由缔约方驱动的组织，其所有的决定都是由缔约方作出的，且所有的规则也都是缔约方谈判的结果。因此，DSU规定专家组和上诉机构虽然有权“依国际公法上解释的习惯规则澄清各有关协议条文中的涵义”，但其所作出的各项建议和裁决不得增加或减少各涵盖协定规定的权利和义务。可见，专家组及上诉机构所拥有的解释权范围是很小的。但是，《建立WTO协议》却没有明确规定争端解决机构如何将超越了其授权范围的解释问题转移给有权机关的具体程序。事实上，由于解决争端的迫切性要求，专家组及上诉机构往往不可避免地“违规解释”，而这些实际上起了积极作用的解释却由于得不到WTO做出的有效“立法回应”(legislative response)而缺乏有力的法律依据。
迟来的正义：制裁的有效性不足
执行期限过长
尽管《谅解协议》及其附件对于争端解决程序中的各个环节均规定了严格时限，但一个案件从向DSB提出诉讼开始到裁决下达，整个过程合理消耗的时间仍然可以长达27个月。此外，由于WTO争端解决机制缺乏对专家小组和上诉机构拖延执法的约束机制，因此，如果上述时间限制未被诚意遵守，诉讼期限可能就会被拖得更长。这样，即便最后的裁决是公正并得到执行的，但商机已过，对受害国而言损失已不可弥补，而对加害国而言却已经赚足了收益，制裁无法起到应有的效果。
交叉报复无法真正有效地解决国际经济争端
为了加大裁决的执行力，BSU赋予了胜诉方对不履行义务的败诉方实施交叉抱复的权利。无疑，适当的交叉报复能够促进败诉方履行义务，加强了对投诉方的利益的保护。但是，交叉报复制度也有着其严重的缺陷：首先，交叉报复是以国家的经济实力为后盾的。由于发展中国家的经济水平和对外开放程度都与发达国家有很大的差距，其报复很难形成对发达国家的有力回击。其次，交叉报复同时损害了争端双方的利益。交叉报复是使两国关系走向非正常的最大隐患，它往往会导致双方贸易往来的减少，从而使争端双方都在经济上遭受巨大损失。最后，允许实行交叉报复就等于是允许成员对贸易实施限制，这将增强一国国内维持贸易限制的集团势力，而削弱支持贸易开放的相对力量。因此它违背了WTO争取更自由贸易的宗旨。