浅论工程履约担保在招投标中的作用及现状

摘　要：工程履约担保作为一种国际上通行有效的做法，正越来越被国内业界所认同，并呈井喷扩张之势，但它的健康发展却面临很多困难和危机。从工程担保经济理论的分析入手，结合在实践操作中的一些问题，提出了相应的对策和建议。

关键词：招投标　工程履约担保　理论　法律　对策

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1007-3973（2012）008-156-02

2000年的《招标投标法》和2003年的《政府采购法》以及2012年国务院613号令的相继执行，是政府完善公正招标、公平采购的重要措施，然而，近年来招投标活动中的围标、串标、虚假招投标现象屡禁不止，工程建设市场不诚实、不守信用的陋习时有蔓延之势，因此，推行工程担保制度是规范建设市场秩序的有力举措，对建设和谐社会，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和工人工资等有重要作用，特别是财政部从2012年1月1日起在部分省、市开展政府采购信用担保试点工作则更是适时之举。

1 不容乐观的现状

1.1 工程担保的经济学理论的片面性

经济学术界对工程担保的传统解释理论，主要有：信息不对称理论、委托理论、信号传递理论、风险转移机制理论等，这些理论虽从不同方向阐述了对工程项目进行担保的机理，但在如何解决双方由于信息不对称产生的不良后果、过于强调人对委托人存在逆向选择和道德风险、单一解决逆向选择的问题而无法解决道德风险的问题、对工程项目中担保人扮演的风险转向阀的作用认识不全面等方面，存在着一定的片面性和不足。

1.2 相关法律法规交叉、冲突、用词不统一

(1)《建筑法》没有关于工程担保制度的内容，同时《民法通则》、《合同法》和《担保法》中也没有履约保证金的说法，查阅类似子目，有对定金的规定，但定金是双向性的，而在《招标投标法》中对履约保证金的规定则是单向性的，即：中标人违约时，招标人可不予返还；招标人违约，中标人无权要求双倍返回。但在《工程建设项目施工招标投标办法》第85条规定：招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金，而《招标投标法》却无此规定，这在事实上造成了上位法和下位法的直接冲突。

(2)在我国现行的相关法律法规中，存在用词不准确、不统一的现象，如在中国工程咨询协会翻译的FIDIC条款中和2010年版的《标准施工招标文件》中，均是使用“履约担保”一词，在《招标投标法》中，则用了“履约保证金”等词，而在某些部门规章中，却使用了“履约保函”一词来代替“履约担保”，作为法律条款，用词不够严谨。

1.3 喜忧参半的工程担保市场

(1)据2011年9月26日的南方新闻网报道，近年来河南的担保业务呈疯狂发展势头，截至2010年底，河南的担保公司飙升至1640家，约占全国担保公司总数的1/4，担保业的繁荣适应了市场的需求，但它的另一面也暴露了相当多的问题，如虚假注册资金、放大倍数过大致风险失控、担保评审制度缺陷、专业人员匮乏等等，这些问题轻则引发民事纠纷，重则易造成社会的不安和动荡。

(2)在目前的市场实践中，履约担保普遍采用的是现金支票的形式，这种方式手续简单、方便，但弊端较多，如：1)冻结了中标人的流动资金；2)不能有效解决中标人的信誉问题；3)难以解决工程转包问题；4)中标人常有承诺以“进度款冲抵”的做法，这直接违背了政府设置履约担保的初衷。

2 对策和建议

2.1 建立制约平衡新理论

工程项目牵涉到众多的市场参与主体，他们之间通过签订合同而形成利益关连体，而保证他们之间合同的顺利履行是项目成败的关键，工程项目中最常见的违约行为有拖欠款项、非法分包、粗制滥造、拖延工期等，而这些现象的本质原因都是“德”和“能”的缺失，构建制约平衡新理论正是基于解决这些问题，核心就是利用事物之间的互相依托关系使系统达到和谐平衡的状态，简单说就是在建设工程的担保领域，进行两个方面的制约，建立对“德”和“能”的制约机制，在各个参与主体简单的合同关系内引入担保人作为独立的第三方，利用三角关系的稳定牵制性，形成具有三角关系的新系统，增强各个主体内部和外部的相互制约，这在微观上表现为单个的“铁三角”关系，而在宏观上则表现为多个“铁三角”关系而形成的牢固平衡系统，这我们可仿称之为“生态平衡系统”。

2.2 完善法律法规的相应条款

(1)在《招标投标法》第46条中，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，由此可知，履约保证金是招投标法中的任意性内容而非强制性内容，这一点与定金一致，而根据定金规则的双向性，中标人也有权要求招标人承担相应责任，《招标投标法》对此既未肯定也未否定，按照“法无禁止即可为”的法理，应允许招投标双方自由协商，或参考市场已成熟的定金法则，对履约保证金约定它的双向约束力。同时建议修订《建筑法》时，第4条增加“国家推行规范的工程担保制度”内容。

(2)在我国履约担保的形式有银行履约保函、履约担保书、履约保证金三种形式，所以履约保证金、履约保函其实只是履约担保的一种方式，统一准确的用词是保证法律法规严肃性的基础，在今后出台的法律法规及配套的条文解释中，用词应严谨一致。

2.3 内外结合，强化治理整顿

(1)从外部着手，提高担保公司的准入门槛，规定担保公司的最低注册资金和实收资本，设定担保限额，如规定担保公司的单笔担保金额不得超其净资产的50%等。加强对现有担保公司的治理整顿，河南原计划于2011年2月底完成对担保公司的清理整顿，但工作难度极大，最终延迟至5月底，到7月28日政府出台了对担保公司的管理暂行办法，才标志着这一轮的清理整顿初见成效。同时在日常工作中要强化对担保机构的监管，建立担保业务的阳光公示制度，健全担保业的自律组织，建议各地政府相关部门成立担保监督管理委员会，对成立条件、高管资格、内部自控制度的建立等进行规定，规范统一的担保操作流程。

从内部加强对从业人员执业能力的提高教育，培养从业人员对被担保项目风险评估的审查能力，提高担保机构从业人员的进入门槛，实行担保从业人员职业资格制度，严惩担保活动中的违规行为，建立一支高素质的专业人才团队是担保机构行业可持续发展的关键。

(2)应进一步完善履约担保的制度设计，对于小型常规工程项目的履约担保可采用现金支票的形式(但要杜绝承诺以“进度款冲抵”的违规做法)，除此之外宜首选采用保证担保，如：银行履约保函、履约担保书、同业担保等，这样若中标人违约，担保人就可以首先按照合同的约定完成工程项目，而不是简单的只赔偿一点钱了事，毕竟招标人的最终目的是得到合格的工程实体并使之产生经济效益。

3 结束语

建立健全工程招投标中的担保制度有着非常现实积极的作用，在我国目前正处在社会转型期间、市场信誉度和诚信度普遍较差的状况下，推行规范的担保制度对于培育公平合理的工程担保市场，保证工程合同的顺利履行，建立和谐的社会主义市场经济秩序，都具有十分重要深远的意义。

参考文献：

[1]　周锐,周盛廉.工程担保操作实务[M].北京:中国建筑工业出版社,2007.

[2]　邓晓梅.中国工程担保制度研究[M].北京:中国建筑工业出版社,2003.

[3]　刘安,陈立文.建设工程保证担保的经济学理论新发展[J].商业研究,2011(07):54-57.

[4]　中国建设监理协会.建设工程监理相关法规文件汇编[M].北京:知识产权出版社,2009.