量刑规范化在司法实践中存在的几个问题

[摘要]量刑规范化是各国审判机关面对的世界性司法难题。在我国，由于长期受“重定罪、轻量刑”及“重刑主义”传统思想影响，量刑公正问题直至近年来才得到各级审判机关的关注。量刑不规范表现在同一时期相同或相似案件量刑差异较大，还表现在不同时期相同或相似案件量刑差异较大。这既有立法方面的原因，也有司法和其他方面的原因。针对法定刑幅度过大、量刑情节的概括性导致法官自由裁量权过大从而使量刑不规范的问题，量刑规范化的主旨是主张从立法上细化法定刑幅度和量刑情节的调节幅度。我国的量刑规范化改革势在必行，问题的关键在于找准改革途径。美国的《联邦量刑指南》、日本对量刑基准的立法探索以及各国量刑程序的制度设置给我们的启示是：必须树立以责任为基础、以预防为目的的量刑指导思想，必须确定统一的法官量刑基准，量化量刑情节，统一制定量刑比例。

[关键词]量刑规范化 量刑基准 量刑情节 量刑比例

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）12-0049-03研究的案例：

被告人姜某，男，1956年12月20日出生于安徽省灵璧县，萧县人民检察院以萧检刑诉（2012）01号书指控被告人姜某犯，于2011年12月31日提起公诉。

被告人姜某在担任某县交通局局长、建设局局长期间，收受安徽某公司经理薄某4000元等其他个人总计非法收受钱款总计294.45万元，被告人姜某对上述人员在承包工程、工程建设、工程款结算、返还保证金以及对其亲属安排工作等方面给予照顾。被告人姜某退款294.45万元。被告人某不构成自首，其检举了某县质检站站长黄某受贿问题基本属实，符合立功的规定，属一般立功。被告人姜某犯，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处二十万元。

一、量刑规范化的含义

所谓量刑规范化，应是使“量刑”合成于约定俗成或明文规定的量刑标准。在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制”。[1]

量刑规范化所要达到的目的是通过规范法官的自由裁量权以实现量刑的均衡，量刑均衡是实现量刑统一化和量刑个别化的辩证统一。[2]目前，我国在全国范围内存在着严重的量刑不均衡现象，学者白建军提取了1107个抢劫罪的样本，经过考察发现，四个法院（法官）的同案同判率不同。[3]理论上有学者干脆就把量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑的规范化，即同罪同罚，相同的罪行相同的情节，它的量刑结果是相同的”。[4]

我国目前量刑不均衡存在的原因是多种多样的，在我国长期的司法实践中，形成了审判人员重定罪而轻量刑的现象。在量刑过程中，法官只注重个案的合法化以及被告人的认罪态度，而忽视类似案件的量刑比较。

二、量刑规范化之量刑基准

（一）量刑基准之现状

量刑基准，就是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[5]

量刑基准的概念最早来源于德国刑法理论。德国学者认为，在往往很宽的刑罚幅度中都存在着一个“切入点”，法官只有从该点出发才能有一个正确的平台进行加减刑量。

（二）量刑基准存在的问题

对于量刑基准目前理论界存在中线论、分格论、形势论等十种理论。[6]

无论是上述哪种主张，都存在一个难以解决的问题就是通过量刑基准确定之后，应用量刑情节调节量刑基准最终得到的宣告刑有可能不在法定幅度以内，这事实上是违背罪刑法定原则的。

（三）量刑基准确定之我见

在现有的理论中，笔者赞同以逻辑推演法为主、实证分析法为辅的方法确定量刑基准。

以本案为例，在现有的《意见》（《人民法院量刑指导意见（试行）的简称》）中，对15种罪名进行了特殊规定，笔者认为，对于、贪污罪、挪用公款罪等这类犯罪结果与数额有关的犯罪，即数额犯，可以由各省根据本省的实际情况，结合最高人民法院出台的相关司法解释，确定相对具体的数额，这个数额既可以是一个点也可以是一个数额范围。

笔者所主张的对于数额犯量刑基准的确定采用逻辑推演法，而对于非数额犯的确定即采用实证分析法，这种谦抑中间格论正是对于非数额犯确定方式中笔者所推崇的。一个量刑基准在不考虑法定量刑情节和酌定量刑情节，仅仅根据被告人的社会危害性和人身危险性以及犯罪人的犯罪手段是否残忍，社会负面影响是否重大等客观存在的情节，法官根据其审判经验及其他各方面因素，即可以判定对被告人适用有期徒刑、无期徒刑还是死刑。本案应当适用有期徒刑，则可在十年至十五年之间取中线以确定基准刑，再根据量刑情节最终决定宣告刑。

笔者主张对于非数额犯量刑基准的确定应该由各省高院根据各省情况来确定各省的平均浮动系数。我国地大物博，历史悠久，并且全国各地经济发展不平衡，要做到全国范围内量刑均衡难度极大，但至少要做到各省范围内量刑均衡。逐步向全国扩展，结合各省经济基础及中国的长期发展，逐渐达到全国范围内的量刑均衡。

三、量刑规范化之量刑情节

（一）量刑情节之现状

量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或者其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。[7]

我国刑法明文规定的量刑情节有73个，其中表明行为的社会危害性程度的情节40个，表明行为人人身危险性程度的情节33个，此外司法解释还规定了64个酌定量刑情节。

（二）量刑情节存在的问题

本案是一个最基本的受贿案，事实清楚，证据确凿。该案的量刑是运用传统的“估堆式”量刑方法，即经验量刑法。最终判处被告人有期徒刑十二年。

而运用《意见》进行量刑，即先确定量刑基准，然后根据量刑情节调节量刑基准，最后确定宣告刑。

第一步：根据《刑法》第385条、第386条规定，对犯者，根据受贿所得数额及其情节，依据《刑法》第383条规定处罚，即比照贪污罪的规定处罚。

据此，因本案中被告人姜某的受贿数额达到294.45万元，已经超过了10万元，因此，对于被告人姜某应当在10年以上有期徒刑或者无期徒刑的范围内量刑。

本案并无其他影响情节，只是单纯的符合数额的条件，因此，应当在有期徒刑的范围内量刑。

为了便于案件的分析，假设先将被告人姜某的量刑基准确定有期徒刑的最高期限，也就是15年。假设：

姜某具有积极退赃的情节，按照《意见》中规定的：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

因为姜某退还了赃款294.45万元，并基本弥补了国家的损失，按照《意见》的规定，减少基准刑的30%，也就是：

15×30%=5

也就是15-5=10

此时，对姜某应当判处十年有期徒刑。

假设本案中姜某具有自首的情节，按照《意见》的规定：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

就假设此时姜某自首态度良好，积极配合检察院的案件办理，按照《意见》的规定，减少基准刑的40%，就是：

15×40%=6

也就是15-6=9

此时，对姜某应当判处有期徒刑九年。

按照我国《刑法》的规定，对于受贿数额在10万元以上的，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑内判处刑罚，此时，对于姜某判处刑罚应当在法定刑以下判处。按照我国《刑法》第六十三条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”按照以往刑法的规定，这种自首情节并不是法定的应当在法定刑以下判处刑罚的量刑情节，只是可以从轻或者减轻处罚的情节，而法官一般在判定刑罚时仍然是应当在法定刑以内判处刑罚的。

《意见》中专门规定了相应的解决方案，《意见》中规定：“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑”。本案中所涉及到的自首属于减轻处罚的情节，按照《意见》中的规定，即应当直接将调节结果确定为宣告刑，就是应当判处姜某9年有期徒刑。

笔者对此还是持否定意见的，被告人姜某受贿294.45万元，已经达到了数额巨大的程度，但对其判处9年有期徒刑，未免有失偏颇，有量刑偏轻之嫌，不符合罪行相适应的原则。但是由于《意见》中已经明确说明要符合罪行相适应的原则，否则按法定最低刑判处刑罚，也就是判处10年有期徒刑。那么暂且对这个问题算是其仍然合情合理。本情节尚属悬殊不大，所以仍然可以解释。

那么再看一个量刑情节，综合判定，看其存在的矛盾是否是《意见》可以解决的？

被告人姜某还具有立功情节，他揭发了其他人贪污受贿的事实，查证属实，根据《意见》的规定：“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”假设本案被告人姜某揭发的犯罪嫌疑人贪污受贿的数额很大，属重大立功，按《意见》的规定，应当减少基准刑的20%。也就是：

15×30%=4.5

也就是15-4.5=11.5

此时，对姜某应当判处有期徒刑十一年零六个月。

假设，姜某犯罪后既积极的进行退赃，且具有自首情节和重大立功情节。综合全案，结合《刑法》和《指导意见（试行）》我们来看看得出了什么样的结论：基准刑为15年，退赃减少5年，自首减少6年，重大立功减少4.5年，接下来看看应当对姜某判处的刑罚是：

15-5-6-4.5=-0.5

此时不但不用判处有期徒刑，国家还欠姜某半年的有期徒刑。

（三）量刑情节完善之我见

对于被告人姜某的调节结果为三年以下有期徒刑，按照《意见》的规定，对姜某判处刑罚时可以考虑判处缓刑。笔者认为这样的判刑还是过轻的。判处缓刑作为刑罚不但违背了我国刑法的罪行相适应的基本原则，而且不利于打击犯罪，不能对贪污、受贿的犯罪分子给予一定的警戒作用。

对于适用缓刑，笔者认为是不合理的，对于这一案件《意见》还规定了另一种解决方法，简言之即变换刑种。也就是说，当现有的刑罚按照调节程序计算得出的结果已经不在有期徒刑的范围内了，我们是否可以考虑变换刑种？

《意见》所持的观点是肯定的。但是，对于这样的做法笔者还是不敢认同的。

《意见》带来了现行刑法理论方面很多值得探讨的问题。事实上，对于以往的刑法理论而言，是不存在刑种的变换问题的。判处何种刑种在定罪之后根据具体的情节基本上就可以判断出来，法官所具有的自由裁量权也只是在有期徒刑规定了过宽的量刑幅度时，才体现出来。这也是传统的经验量刑法所固有的特点。

实行量刑规范化，对我国现有的刑法理论不仅是一种技术上的挑战，也是理论上的挑战。

因为在此之前的刑法理论中，没有关于该方面的细致研究，笔者也只能就此方面发表下个人的粗浅看法。刑种的变化不同于刑罚的裁量，最终确定的刑罚量代表的是法官对于其所裁判的案例的一种个人的根据审判经验的量刑，它体现的是一种量的变化。而刑种的变化则不同，刑种的变化体现的是一种质的飞跃。

具体到本案，当出现了不可调节的矛盾时，笔者认为，即便是应用有期徒刑的最低刑六个月来判处刑罚，也不应机械地判处被告人姜某高于六个月的拘役或者是管制，这种做法可能在限制被告人的人身自由方面起到了一定的作用，形式上看似乎达到了惩罚犯罪的目的。但是这种以牺牲法理的精神所达到的目的，笔者并不赞同。笔者认为，刑法之法理乃刑法得以确立的基础，用之则刑法逻辑框架得以稳固，倘若为某一单方面的利益，而进行所谓的“变通”，则属舍本求末。

四、量刑规范化之量刑比例

（一）量刑比例之现状

所谓“量刑比例”，是指由量刑规范规定的，表现单个抽象的量刑情节体现出来的社会危害性、人身危险性或主观恶性的危害量对应的刑罚量对量刑基准的影响量的比率，它通常用百分比表示。[8]量刑比例的横空出世彰显了我国量刑实践追求“规范量刑活动、‘拉直’正义边界”的崇高理想。

量刑比例就其渊源来看，它是一种来自基层人民法院实践的例示。量刑比例虽然来自于我国司法实践中，但是，它也不是没有任何理论依据的。从理论层面上分析，量刑比例的理念在于调节刑法规定的某些刑罚的不确定性与司法实践中法官自由裁量权过宽之间的矛盾。

从根本意义上来说，量刑比例是我国的创新式提法，但并非首次出现，事实上在以往我国的刑事审判司法实践中，法官在采用估堆式量刑的过程中，根据其个人或者是各个法院的审判经验和以往案例，在法定刑幅度内基本上是使用一定折比的方式进行量刑，而并非仅仅凭借审判经验想当然的确定刑罚。无独有偶，早在200多年前，意大利著名刑法学家贝卡利亚就给出了答案，贝氏倡导人们用几何学的精确度来解释犯罪与刑罚的问题，他认为这种精确度足以制胜迷人的雄辩和怯懦的怀疑。[9]而《意见》则首次将这种在司法实践中操作性的规程，进行立法规制，引入到法律当中进行整体的调节。这种方式使我国立法与司法进行紧密的结合，立法指导司法，司法反过来给立法提供依据，不得不说这是我国法治进步的一种表现，值得我们继续进行推广。但是，这种司法为立法提供依据的形式，我们必须进行严把关，因为以往我国的立法，都是有法学的理论依据，形成一个良好的逻辑框架。这种创新式的形式是值得发展的，发展过程中存在问题也是不可避免的。对于这些问题有些可能无法应用法理进行解释，那么就需要我们提供充分的现实依据。

（二）量刑比例存在的问题

影响量刑比例的因素是错综复杂的，立法者在制定量刑比例的过程中，不可能完全的考虑到所有的因素。用柏拉图的话说，“立法者要永远坐在每一个人的身边，为他们规定他们责任的每一项内容”[10]。柏拉图的话只是一种理想的模式，虽然我们都想将其实现，但是司法实践千百年的经验告诉我们，这是不可能的。

结合本案案例，在笔者假设了三种量刑情节之后，运用我国《刑法》和《意见》进行案例分析所得出的对被告人姜某的宣告刑居然为负六个月，对于这样的结果，除了对《意见》其他方面进行思考，对于其中量刑比例的确定是否也是值得我们深思的问题呢？如果规定了相对小的量刑比例，是否就不会出现上述的问题？但是如果规定相对小的量刑比例，究竟多大才是相对小的呢？而且规定量刑比例的依据何在？甚至包括现行的量刑比例规定的理论依据又是什么呢？

（三）量刑比例完善之我见

依笔者看来，对于量刑比例的确定应当综合考量量刑情节中的法定量刑情节和酌定量刑情节等因素。在司法实践中，确定了一罪的量刑基准之后，再集中考察抽象个罪中被告人具有的在整个案件中对最终的宣告刑有影响的量刑情节。犯罪行为的社会危害性是决定量刑基准的最根本和最首要的因素。而一般预防和特别预防则是在决定了抽象的单个罪名的量刑基准后才开始发挥其作用，也就是法定量刑情节和酌定量刑情节围绕具体犯罪的量刑基准上下，最终确定其宣告刑。

在中国现有的刑法体系中，量刑比例的确定不应当全部寄希望于立法者身上。因为我国现有的关于量刑比例的确定并没有充分而扎实的理论依据，基于现代各国刑法对于量刑均衡的基本要求以及我国存在量刑不均现象亟待解决的现实状况，我国创新式地提出了量刑比例的概念。其理论渊源只有美国的量刑指南以及英国的量刑指南，但是由于英美法系与我国大陆法系存在的一些不相通的地方，我国只能借鉴其对我国法制建设有利的一面。其中美国的量刑指南中关于量刑等级表的确定就对我国具有指导意义。因此，对于量刑比例的确定就有赖于进行实践中的大规模的统计调查，广泛的社会调查与支持，大量的资源投入与人员配置，理论界本身不具备这样的条件。[11]

所以，对于量刑比例的确定，理论界只能起到一个辅助和参谋的作用，不能独挑大梁，也就是说仅仅靠理论界和立法者的努力，而偏离司法实践的作用所确定的量刑比例，只能是闭门造车，甚至有可能对量刑工作造成误导。

当然这并不意味着我们要放弃对量刑比例的理论研究与尝试，在确立量刑比例方面想要取得实质性的进展必须依赖于两个方面：一是进行大量审判资料的收集，尤其是量刑资料，这些资料都是理论研究最好的素材。二是鼓励司法机关进行积极的实际运作，并由最高院专门负责量刑工作的小组对收集的案例运用统计分析的方法，对影响量刑的情节进行分析，得出相关量刑情节在全国范围内的普遍的量刑比例。这样做既符合刑法明文规定的基本原则，又可以使立法规定有充分的实践依据，即立法指导司法，司法反过来为立法提供依据，从而使立法与司法相辅相成，相互统一，为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。

【参考文献】

[1]胡水君.惩罚技术与现代社会——贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的现代意义.社会学研究，2007年，第1期.

[2]石经海.“量刑规范化”解读.现代法学，2009年，第31期.

[3]威冬斌.量刑规范化与法官置刑自由裁量权的衡平.河北法学，2007年，第12期.

[4]陈兴良.“电脑量刑”专家评审意见.山东省淄博市新闻出版局，2006年版，第208页.

[5]张向东.从量刑基准到基准刑：量刑方法的革新.中国刑事法杂志，2011年，第3期.

[6]周光权.量刑规范化：可行性与难题.法律适用，2004年，第217期.

[7]马克昌.刑罚通论.武汉大学出版社，1999年版，第348页.

[8]姜涛.为量刑比例辩护.政法论丛，2010年，第1期.

[9]贝卡里亚（著），黄风（译）.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社，2003年版，第7页.

[10]（美）吉罗美·弗兰克.法庭辩护（英文版）.普林斯顿大学出版社，第406页.

[11]周光权.量刑规范化可行性与难题.法律适用，2004年，第217期.