论保证人的先诉抗辩权

摘 要：债务人的同一债务，先诉抗辩权一次用尽，不得反复行使。在保证人行使先诉抗辩权后，债权人向法院或仲裁机构提出了债权保护

>> 浅析保证人的抗辩权 论共同保证中保证人追偿权的行使 如何保护保证人的追偿权 保证人的资格 论不安抗辩权 论票据保证人责任的时效 论同时履行抗辩权构成要件的完善 论同时履行抗辩权的构成要件 论继续性合同中的抗辩权 论合同履行中的不安抗辩权 论民法中的不安抗辩权 论同时履行抗辩权的适用范围 我的日本保证人 论同时履行抗辩权 浅析保证人破产重整中保证人的法律地位 赠与人的穷困抗辩权 一般保证人的保证责任 浅谈保证人死亡后的保证责任 论债权让与中的抗辩权与抵销权 论预期违约与不安抗辩权的冲突与融合 常见问题解答 当前所在位置：中国论文网 > 艺术 > 论保证人的先诉抗辩权 论保证人的先诉抗辩权 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款！安全又可靠！ document.write("作者： 李文丽")

申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 摘 要：债务人的同一债务，先诉抗辩权一次用尽，不得反复行使。在保证人行使先诉抗辩权后，债权人向法院或仲裁机构提出了债权保护的请求，并经法院对债务人的财产实施了强制执行，但其债权仍不能得到全部实现的，可请求保证人承担保证责任。关键词：一般保证；先诉抗辩权中图分类号：D912.5 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2010）18-0200-01先诉抗辩权是保证人最基本、最重要的专属抗辩权。它是指一般保证合同中的保证人在主合同纠纷经审判或仲裁，债务人财产经依法强制执行而无效果之前，如果债权人请求保证人履行保证债务，保证人可以拒绝履行的权利。也就是说对主债务的清偿，债务人是第一顺序的责任人，保证人仅在债务人未能尽责任时才承担保证清偿的责任。如果债务人拒绝债权人的清偿请求，债滩又人必须先债务人，在法院强制执行债务人的财产无果后，才可向保证人提出清偿请求。

一、先诉抗辩权的行使条件

（一）符合保证方式。只有在保证合同中明确约定为一般保证时，保证人才享有先诉抗辩权。

（二）权利行使的时间为主合同纠纷未经审判或仲裁，债务人财产未被依法强制执行前。即在主合同纠纷发生后提讼或申请仲裁前；诉讼或仲裁程序进行中、判决或裁决尚未失效前;对债务人的财产未采取强制措施前;强制执行程序结束前。

（三）强制执行债务人的财产而无效果。只有当债务人有可能清偿债务时，保证人才可行使这项权利。如果债务人的财产经强制执行仍然不能清偿债务的，保证人就不能行使先诉抗辩权。这里债务人的“不能履行”包括债务人的财产被强制执行后不能或不足以清偿全部债务，也包括财产拍卖不成或财产所在地不明或财产在国外无法执行的情况。

（四）就债务人的同一债务，先诉抗辩权一次用尽，不得反复行使。在保证人行使先诉抗辩权后，债权人向法院或仲裁机构提出了债权保护的请求，并经法院对债务人的财产实施了强制执行，但其债权仍不能得到全部实现的，可请求保证人承担保证责任。

保证人行使先诉抗辩权后，债权人是否有向主债务人请求的义务。有些国家将此规定为一种义务，如德国法规定，债权人如因过失不能由债务人受履行时，保证人免其债务，法奥民法规定此时债权人应负损害赔偿责任。但我国台湾地区“民法”与德国民法并未将此规定为债权人的一种义务，笔者赞同后一种立法，原因是债权人依保证契约只取得权利而不负义务，其对于主债务人行使权利与否为其自由，如果认为债权人有此义务，则将使保证效力薄弱而易发生种种纠纷。

二、先诉抗辩权的限制

先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是如果不对其加以限制，无疑也会给债一权人带来不利益，因而大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的清形。我国《担保法》第17条第3款也规定在下列情形下不得行使先诉抗辩权：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件为：（1）须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。笔者认为，因为我国幅员广大，债务人住所在境内或在境外不应作为区别的标准，而应以请求的困难为标准。住所虽由境内移至境外，如果主债务人在境内尚有可清偿的财产，不能称有困难，如果主债务人动向不明不能知其住所，不论其在境内或境外，不应有所区别。（2）须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。在此情形，保证人不得行使先诉抗辩权的原因有二：第一，法院受理债务人破产案件，表明债务人已经不能清偿到期债务(当然包括被保证的债务)，债权人向债务人请求履行发生了困难。第二，由于我国的破产程序实行的是受理开始主义，法院一旦受理了债务人的破产案件，就直接进入了破产程序，并根据破产程序优先于个别民事执行程序的原则中止了其他民事执行程序。

（三）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：（1）在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权。（2）在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示。在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。事后抛弃是指在一般保证合同成立后，保证人以明示或默示的方式放弃。明示放弃是保证人以书面或口头的形式向债权人作出明确的意思表示。默示放弃既可以从保证人向债权人的意思表示中推定，也可以从保证人的事实行为中推定。我国《担保法》不承人保证人能以口头形式放弃先诉抗辩权，主要是基于日后发生纠纷时债权人举证困难。