论经济法的程序理性

【内容提要】现代程序价值观的演进中实际暗含了经济法的社会利益为本位的法律精神，这是中国 经济程序法存在之可能性及其必要性的客观反映。同时，经济程序法本身也可以为中国 经济法的存在和成长提供外在支持，这是由现代程序法本身的价值功能目标所决定的。 中国经济法完全可以通过程序理性而使得自身的法精神得以体现。

【摘 要 题】理论探讨……

一、程序理性及经济法之程序理性

西方有法谚曰：法的生命在于适用。这和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的 表现之论述不谋而合。[1](P126)它们共同揭示的一个事实是，法律首先是人类知识系 统中的一种实践理性，这要求它必须应对实践的需求，而一切法律制度的价值也莫过于 满足社会需求。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过实际运行才能达到这一效果 。这也揭示出，我们讨论任何法律制度的生命力问题时，必须首先将目光投向其实际运 作，也就是马克思所言的审判程序(注：通常所言的法律程序在广义上并非仅指审判程 序，它还应当包括立法、行政等几种主要类型，但审判程序在其中无疑占据了主导地位 ，尤其是我们今天在一个历史的过程中来看法律问题，审判程序无疑是包括立法和执法 在内的一切法律制度承前启后、自我更新的一个中介，即旧有的法律文本需要通过其得 以实现，而新的社会要求又可以通过其得以彰显，从而实现法律的新陈代谢。)。在这 一点上，拉德布鲁赫的论断也有异曲同工之处。他曾指出，“如果将法律理解为社会生 活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式”，[2](P96)相对 于实体而言，形式无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖 ，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对 比反衬出社会生活的逐渐变化”。[2](P96)由此不难看出，程序作为法律的外在形式， 对于社会实践的要求具有很强的放大功能，它通过与社会生活的直接接触，得以将社会 生活之要求反馈给法律制度本身，并最终成为新的法律制度和法学理论产生的起点。法 律程序的这一放大功能对于我们了解经济、社会的现实要求，从而准确把握时代的走向 和要求也是最便利的分析工具。

经济法之所以在传统民商法和其他法域中显示出独特的生命特质，一个重要的原因在 于：传统的民商法、行政法等法域的主要作用是实现已有的利益资源的分配、交易，以 及为这种分配和交易提供不受干扰的外部保障，它所体现的是人类利益的存量。一般言 之，民商法为主的私法解决分配、交易问题，行政法及制度则为这种交易、分配的 顺利、独立进行提供担保。经济法作为一种后于民商法产生并与之有深刻渊源的新法域 ，其着眼点在于如何使人类社会在现有的资源利益之外，尽可能的获取更多的资源，它 更多体现的是一种人类整体利益的增量。正因如此，有学者才指出经济法必须成为这种 在人域之外获取更多资源的“必须的新秩序方式的一种形式”。[3](P98)从这个角度看 ，经济法所着眼的人类整体利益资源增量的获取，势必会在现有的立足于民俗(传统的 和现代的)的民商法规则之外去寻求新的手段和方式。很显然，现行的制度路径采用国 家权力的媒介，这样便打乱了原有的私法与公法所划定的权利与权力的界限，私的权利 关系被国家以整体利益考虑为由进行再次调整，而传统的行政权力的担保作用也一跃具 有干预的新内容。这种新的制度格局既是现代社会发展的一种客观现实，同时也为经济 法提出了一个新的课题，即这种推陈出新的秩序形式所反映的制度体系如何在旧传统与 新取向中获取自己的合法性的地位(注：这里的合法性的含义无疑是双重的，一方面在 于经济法所导致对既有的法域进行重新界定的事实而可能招致的来自法律内部的质疑； 另一方面在于经济法对于个体利益的重组可能招致的特殊利益个体或群体的抗拒。)。 对此问题，重谈存在决定意识，经济基础决定上层建筑的老调，无疑会在懒惰思想的同 时跌进循环论证的陷阱。跳出井底，我们发现还有更为广阔的天空，法律程序是我们发 现的经济法的又一道风景。

法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限 制；其二是作为理性选择的保证；其三是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其 四是其反思性整合的特性。[4](P15-19)从第一方面看，程序作为恣意的限制的实质在 于通过对程序参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责)，使其各司其职又相互 牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上是对公民绝对权利和国家绝对权力的一种限 制。从第二个方面看，程序通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化 为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。从第三个方面 看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉 淀和反馈，最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，是现代法制向生活世界渗透的 一种成本最小的做法。从最后一个方面看，程序作为交涉过程的制度化，通过对于形成 法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，以解决形式法功能之 缺陷，另一方面也通过程序法定，防止和消除因司法和执法者的过度自由化而导致的法 律过度开放和确定性消弥的危险。

现代法律程序诸种功能，对于新兴的经济法所亟待进行的制度选择和合法性的获取， 无不一一切合。首先它可以将一个利益资源的配置与利益资源增量间的可能的矛盾，转 化为一个程序问题，通过过程的确定性获取经济法在实际法律作用领域内的独立地位， 将始终困扰经济法的所谓国家干预的度的问题也随之转化为对程序的确定性设置，从而 解决与私法的冲突；另一方面，它通过程序法定的原则解决权力的恣意问题，使得权力 的身份因特定的程序而改变其价值本位，将消极的权力限制转为有限制的权力行使，从 而拉开与简单的权力暴力和传统行政法及制度的距离。最根本的一点还在于，经济 法通过对其程序理性的关注来体现对公民权利的关怀，它通过一种过程的交涉和结果的 反思，为其自身的合法性奠定民主的基础。

此外，经济法程序也是经济法学与经济法实践联系的一种最直接的共通概念。程序对 于法学理论而言，无疑是任何有生命力的法律学说所不可忽视的一个问题。在活生生的 法律实践面前，任何理论都是灰色的。因此，真正有活力的理论必须从程序的研究中把 握时代脉搏，最终通过程序的渗透而实现已有法律概念和逻辑的社会化。仅此而言，经 济法的程序问题对于经济法学，应该是也必须是一个最起码的关注点。

比较法律程序与其它程序，法律程序的独特性在于其所渗透和彰显的强烈的法律理性 。这表现在法律程序并不能简单地还原为法定的过程，它还包含了决定成立在前提条件 上的合法性，也就是参与程序的主体法定及其结果的约束力等；其次它还表现为法律决 定过程的正当性，也就是法律程序在决定过程中排除了任何先入为主的预设性的真理标 准或意识形态；其三是法律程序在决定作出后所安排的反思性机制，即通过对决定过程 的事后评价来不断增进程序本身的合理性以及实现实体法的功能改进。[4](P12)经济法 的程序理性与其他法律程序功能相比较，除了具有法律程序的一般属性外，又有其独特 性：

其一，与传统的民商法、刑法及行政法程序相比较而言，经济法程序的特殊性首先表 现为其独特的作用领域和价值目标取向。这一点前面已经提到过，此外要强调的是，经 济法的程序理性之独特价值在于它还必须为经济法律制度的独立性和合法性提供支持。 因为传统的民商法及刑法等法域，其规范和原则大多来自于民俗性概念，[5]所以程序 应用在决定成立的前提上，即规则的合法性问题上一般认为是勿容置疑的。而经济法由 于其所负担的调整利益资源增量的任务及特定的作用方式决定了其规范的合法性并非不 证自明。因而，程序理性在此显然是对其合法性成立的一个默示的让步，这也决定了经 济法程序理性要求其必须在决定过程中排除任何意识形态和权力专横的倾向，从而通过 保证交涉过程的公正，甚至是形式法的某种退让以获取来自于民众在观念上的支持。这 一点也正好是经济法程序理性区别于一般经济政策执行程序的一个方面。

其二，经济法程序与经济政策执行程序相比较而言，其独特性除了上述一点外，还在 于经济法程序通过其特定的输入和输出系统，最终实现社会关系法律化，同时也完成法 律的社会化。在这其中，司法者和执法者的政策任务通过程序的孵化作用转而以法律关 系的形式出现，并最终还有可能通过程序的反思将新的社会信息反馈到立法及政 策制定中去，正因如此，经济法才最终同一般的政策及权力手段区分开来。

二、经济法程序理性之功能

如前所述，经济法的程序理性并非仅指经济程序法规范的完备，它其实涵盖了整个经 济法制度在其运作的各阶段对于正当性和合法性的关注。事实上，这种关注，并非仅仅 出自于一种法律的正义情结，它更多是对于社会现实要求的势在必行的回应。

(一)应对法律确定性危机

已有的法律史表明，法律是时代精神之体现，法律秩序形成中的每一阶段都带有深刻 的时代烙印。法律制度作为人类社会文明的产物，首先是人类实践理性的要求，因而其 根本价值取向在于对社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是 设计的产物”，由此也规定了法的第一重身份，即作为实践理性的身份。另一方面，作 为一种制度文明，现代法律制度从其诞生的那一刻起，就已经浸透人类的智慧，法律的 成长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的形成和传播史。从这个意义上讲，法律同 时还具有作为纯粹理性的知识身份(注：苏力曾经将法学知识的分类和亚里士多德关于 人类知识的分类相类比，也分为实践理性、纯粹理性和技艺。参见苏力：《知识的分类 》，《读书》1998年第3期，第96页。王涌则将民法的诸多概念划分为民俗的和分析的 两大类。参见王涌：《私权的分权与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学博 士论文，引自私法评论网。本文借鉴上述两种知识分类方法，在法律的知识谱系上将其 作实践理性和纯粹理性的二分。)。

法律在知识谱系上的二元性，决定了法律家的任务也必须是双重的。前者使其必须不 断认识社会生活运作的新要求，从而将社会生活贴切地翻译成制度语言。后者决定了其 在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时，还必须注意对已有法律知识体系的 梳理和整合，以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。

如果认真分析，便不难看出法律的二元身份和法律家的双重任务在其内部存在着尖锐 的对立，法律的实践理性要求其必须保持对社会现实的开放，因而也具有强烈的经验主 义或者实用主义的色彩，而作为纯粹知识系统的法则很容易形成保守的文本主义、分析 主义或法条万能主义，这种矛盾在已有的法律史上并不鲜见(注：这一点在18世纪的理 性时代以概念法学为其代表，在其后，凯尔逊的纯粹法学也是这一倾向的典型代表学说 。)。

法律知识血统的内在矛盾在经济、社会发展相对平稳的时期往往容易被掩盖。20世纪 以来，在科技革命的影响和推动下，人类社会生活的方方面面都发生了迅猛的变革，法 律身份中实践理性的基因再次活跃，启蒙时代以来的法律理性主义逐步向经验主义倾斜 ，相应的法学研究也由传统的法律是什么向有没有确定的、自治的法律存在这种需要转 向(注：这也是法学史上自康德结束纯粹理性时代以来所形成的对法的不确定性关注的 一种表现。这一点，本文后面还将提到。)。于是才出现了现代西方法学界关于法治、 法律种种危机的偈语。

在制度层面，经济法与现代社会、经济运行密切相关，其承担了大部分的社会变革的 影响和冲击，从而导致其确定性危机更甚。而在知识论层面，它错过了理性时代这样一 个绝佳的发育环境，相对薄弱的历史沉淀也使其更难抵挡现代法律因不确定性而致的自 治性危机的挑战。实际上，现代西方社会的法律危机，在某种意义上就是经济法的危机 。因为它首先面对的是问题层出不穷的社会经济运行过程中的法的确定性问题，随之而 来的是政府运用法律手段调控社会经济时所面临的社会公共利益与其所调控的对象之特 殊利益间的冲突所带来的法律的合法性问题(注：事实上，经济法由于其特定的社会公 共利益本位，使得其在近现代以来社会、经济的屡次变革中承担了大多数的“变动因素 ”，尤其是晚近以来在新一轮科技革命冲击下，知识经济初露端倪。各国在经济结构， 市场运作方式和金融、财政等公共政策上纷纷作出调整，这对原有经济法规范和运作方 式都提出了新的问题。)。而这些问题恰恰都是经济法的核心问题。

(二)应对经济法的中国问题

中国现代化过程使得我们在经济、社会发展的道路模式上和西方社会具备了最低限度 的一致性，从而也产生了对经济法律制度功能的需求，同时也使得西方经济法所面临的 确定性、自治性危机以及经济法的合法性问题成为中国所必须面对的问题。此外，中国 特殊的经济、政治传统和转型时期充满变数的社会历史条件使得经济法在中国所面临的 问题更加复杂化。概而言之，大致有以下几个方面：

1.中国经济法在身份、地位上的尴尬处境与独立性要求

从经济法在现代社会市场经济体系中的地位和作用来看，它建立在民商法调整的基础 之上，其基本着眼点在于弥补传统的以民商法为核心的法制系统对现代市场经济健康运 行保障之不足。如果说在100余年前，经济法在西方法制系统中还仅仅被作为一个全新 的法律领域来对待的话，那么时至今日，无论在制度层面还是在知识层面，它已经完全 具备了自己独立的地位。因而西方经济法主要的挑战是经济法律制度如何适应社会经济 生活的要求，实现其自身在理论和实践上的发展和完善的问题。经济法的确定性问题仅 仅是经济法的内部问题。中国经济法则不然，它所面临的外部挑战是问题的主要方面， 这一点从中国经济法与民商法和行政法的纠葛与争论中得到了充分的凸现。

中国经济法所面临的独立性的危机，根本上还是由中国现阶段的经济、政治格局所决 定的。在法律上则表现为中国民商法与行政法的不发达，或者说长期以来缺乏权利与权 力界限与制衡机制，从而导致中国经济体制改革的每一阶段都十分突出地表现为政府权 力与企业权利的紧张关系无法正常得以缓解。以市场化为取向的经济体制改革的一个首 要任务在于确立市场在社会资源配置中的核心地位，就必然要求把完善作为市场经济基 础法的民商事法律制度作为法制建设的首要任务。这在客观上要求国家对市民社会保持 距离，让权力为权利的生成让出空间。现阶段我国市场经济发育的这一客观要求对于天 生就是以国家之手干预私法领域的经济法必然产生戒备和排斥。正如有学者所言，“我 国市场发育中出现的主要矛盾在现阶段并非‘哄骗和欺诈’，而是权力与权利不能各得 其所。”[6](P122)在理论上，民法学界将经济法视为敌人不能说不是传统的私权对具 有公权性质的经济法的一种本能的斗争。同时，我国现阶段与市场经济建设相配套的政 治体制改革相对滞后，一方面市民社会内部本身并没有形成对抗政治强权的能力，另一 方面权力内部也缺乏相互的制约和平衡。经济法也就不得不承担理应由和分权的政 治架构所完成的权力控制的任务，从而使中国经济法的任务进一步复杂化，即由西方经 济法的国家干预、调控宏观经济走向为主的建制授权转向控权与授权的双重任务，使得 中国经济法与传统行政法出现竞合。

显然，在现阶段，中国经济法除了要完成西方经济法和经济法学所要解决的确定性问 题之外，还必须找到与其它法律部门之间的共同基础范畴，以通过求同存异式的化约， 与中国现阶段法制建设的客观现实达成妥协和一致，从而为中国经济法的进一步成长缓 解压力。

2.经济法所遭遇的现代化陷阱与其自身学术统一的要求

作为制度知识系统的现代法学在其发展过程中经过了一段辉煌的理性时代，它不仅在 实际上造就了法律在西方社会控制系统中的权威地位，同时也基本奠定了现代法学的知 识范畴和传统。现代西方法学任何解构或重构也都是以此知识传统为潜在的背景和出发 点的。正因为如此，西方的现代法律制度和法学理论才得以在自由主义、形式主义和后 现代主义的冲突中既保留了尊重法律威权的传统，又能够不断的面向现实生活调整已有 的制度和概念框架。在这个意义上，西方后现代主义法学更多的是提供了一种有利于法 学自身发展的批判性武器，它对法律形式主义和概念法学的挑战恰好成为西方法律和法 学不断更新和完善自我的一种革命资源和契机。晚近才产生和形成的经济法律现象和经 济法学得以不证自明的存在的理由也有赖于西方法学传统中精致的概念工具和逻辑体系 。一方面西方法学传统的概念和制度体系为其奠定了范畴基石，另一方面，西方反自由 主义法学的力量又为其自身所存在的不确定性和非自主性因素提供了客观上的理论支持 。现代西方法学理论中对于以经济法为代表的社会型大量立法产生了两种截然不同的观 点，以昂格尔为代表的悲观主义者将经济法现象的繁荣作为法治强制性的佐证，并最终 将社会秩序问题归结为政治性问题；[7](P21)以塞尔兹尼克为代表的乐观主义者则将此 现象归结为传统法走向新生的标志，即认为现代社会中，法律及法学已经由最初的强制 型法成熟为自治型法，并开始实现向回应型法的转向。[8]从这里可以看出，以综合运 用各种国家权力调控宏观经济运行为基本内容的经济法律现象和经济法学恰好是现代西 方各法学流派理论斗争的交汇点，同时也是新的法学理论的生长点。在此意义上，西方 的经济法律现象及相关的理论研究本身又恰好是西方法学在现代获取知识增量的一种反 映，它是西方现代法律和法学发展的产物但又并非作为目的的天然孳息。如果我们再考 察一下现代西方法律秩序的渊源，便不难发现，西方法律秩序在其形成之初，并非一种 目的型的推进，它首先是由于君主、贵族、第三等级相互斗争、妥协所形成的社会对一 种独立的法律秩序的客观要求；[9]其次在于古罗马时代丰富的法学遗产所提供的理论 支持。这两者的结合，使得西方法律秩序传统之因更像是自然演进的结果，也就是说， 西方法律秩序传统的最初形成源自一种理性说服，而非操纵性说服(注：理性说服和操 纵性说服是罗伯特·A·达尔对现代政治进行分析时所借用的一对概念，他的理性说服 同康德的道德命令是一致的，而操纵性说服中，人不被当作目的，而是被当作手段、工 具或臣仆，其道德水准远在理性说服之下，它往往以目的正当来代替手段合法的证明。 达尔认为，所有的政治运动基本上都是操纵性的。)，这使得法治的理论一开始就能够 在西欧民众中扎下根来，从而也就为其法学理论的构架和完善创造了实践资源和发展的 空间。从这一点上看，西方社会，无论是欧洲的后现代主义法学，还是美洲的批判现实 主义法学，其最终的知识渊源都是建立在这一开始就扎下根来的法学知识体系之基础之 上的，正是如此，西方的自由主义法律传统才得以镇定自若的八面埋伏中实现自我的更 新和发展。

反观中国当代法律实践及法学知识的发展，我们不难发现，首先在社会资源方面，我 们本不具有西欧社会那种独特的历史条件；其次是在知识传统上，当代的法学知识基本 上属于舶来品。这样的历史境况，使得我们的法治建设，更多的是一种由政府通过择优 机制进行的强制推进型的“现代化”模式。如果我们承认马克思关于存在决定意识的论 断的合理性的话，那么我们的这种政府主导型的“现代化”模式在通过政治运动式的法 制架构的同时，又不得不考虑现实社会中经济、政治条件对我们所进行的选择的修正和 反叛。概而言之，我国当前的法治建设实际上是西方社会近千年的法治实践的平面化， 这使得我们的法治现实不得不面临一个又一个的实践悖论：既要重复西方法律秩序在近 代之初通过教义式的灌输所实现的法律崇拜的历史，又不可忽视理性时代以来西方社会 法律科学化的实践进程，同时还必须认真对待当代西方法学由理性主义向经验主义转向 的现实及其实践意义。其具体的反映是，一方面忽略法律个性的大规模的普法运动成本 高昂，但不得不为之；另一方面重视法律“地方性知识”渊源的社会法学的经验性实证 研究也亟待加强；一方面是体系化的分析实证主义法学，乃至概念法学在实际上的巨大 需求，另一方面又不得不面对当代社会对固有的法学知识体系和逻辑分析架构的挑战， 而行实用主义法学之路径。

显然，在中国现阶段这样一个尴尬的法学背景中，经济法学处于漩涡的中心，作为学 科新客，它较之传统的学科更缺乏系统的知识体系，同时也因之所处的特定法域而具有 更大的不确定性。因而经济法中国问题的第二个方面就在于，中国的经济法学如何在自 身知识体系的建构与社会现实同期回应性要求中找到一个共同点(也就是前文所述的经 过求同存异的化约之后的最小公约数)，从而使得法学理论研究得以展开。这种化约式 的做法的另一重考虑还在于，我们必须通过对此公约数的选取以达成经济法学内部目的 的一致，使手段各异、各自为战的研究范式得以实现最低限度的统一。经济法学长期以 来一直处于高度建构又不断解构的非稳定状态之中，以至于外部政治、经济条件的任何 一次细微的变革都足以导致整个经济法学立命根基的动摇(注：这一点一方面与中国经 济法学的研究尚未摆脱一种对政治和政党政策的依附有关，另一方面也因为中国经济法 学的研究在整体上还缺乏一种共同性基础范畴，即难以找到一个确定的，足以维系自身 生命力的支点。)。因此，与其通过其内部学理的纵深专业化发展来构筑防御工事，不 如通过寻求经济法学内部的最低限度的共同点来保存其生命的原点，从而实现原有的“ 通过建构来解构”向更具生命力的“通过解构来建构”转变。

三、经济法程序理性之价值

经济法程序理性的价值实际上就是经济程序法对经济实体法之需求的满足。从一般意 义上讲，程序法相对实体法而言，往往是目的实现的手段保证，即便是程序正义本身也 须是在文本的法律存在缺陷的时候才发挥作用的一种替代。从程序法的这种角色定位出 发，我们认为，中国现阶段经济法的程序理性价值主要在于为中国经济法的存在和成长 提供客观的表达和外在的支持。

(一)现代法律程序价值观的演进与经济法域的凸显

关于现代经济法律制度产生的社会根源，学界一般认为是建立在为克服“市场缺陷” 及“政府缺陷”所导致的“市场失灵”及“政府失灵”的基础上的。[10](P87)这样的 一个认识起点本身并无争议，但关键是这种双重缺陷本身只提供了经济法存在的必要条 件，而并不能完全替代其充分性论证。在已有的关于经济法作用方式的研究中，已有学 者十分敏锐的看到了经济法程序规范的重要意义，[11](P80)但对于经济法程序理性的 价值功能分析却并未深入，这样便使得已有的对经济法作用方式的论证显得缺乏说服力 (注：比如现有的经济法学界对于经济法作用方式较具代表性的李昌麒老师和漆多俊老 师所认为的国家公权介入与私权介入的分析和国家通过强制、促导和参与方式的调整方 法的归纳都十分精辟，其与一般行政行为的区别也似乎是不言自明的。但问题的关键是 在中国现阶段的政治、经济条件以及法制现代化的进程中，这样的论述对于主张经济法 的独立与自主似乎都与前文所述的背景不太和谐，在逻辑上似乎也容易使人产生先定经 济法的独立地位进而循环论证的误读与曲解。)。因而我们有必要退而求其次，对经济 法程序理性价值之功能予以明确和定位，使得经济法与其他法域法律制度找到一种理论 和实践上的共通点，进而为其寻求一种最低限度的独立性支持似乎更有说服力。

如前所述，程序作为法律这种社会生活的形式之形式，它具有放大社会生活要求的功 能。从近代以来的社会发展史看来，作为社会资源生产和配置之基础的市场经济体制与 作为社会控制之基本手段的法律制度之间的紧张和互动无疑是贯彻始终的一对基本矛盾 。因此，我们有必要通过对市场经济与程序法之关系的考察来寻求经济法这样一种新法 域存在的合理性契机，并通过对经济法程序理性的价值功能分析使其制度化、知识化， 从而凸显出经济法之独立性。

迄今，法律程序价值观主要可以归纳为两类：一类是程序工具主义，它对法律程序的 评价标准是“结果的有效性”，在这里法律程序价值被概括为“作为追求良好结果的手 段”；另一类是程序本位主义，其评价程序的标准是“过程价值有效性”，法律程序价 值在此被归结为“程序自身的德性”。[12](P41-57)[13](P1-7)

程序工具主义的提出者是英国功利主义法学的代表人物边沁，他认为“对于法的实体 部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法 的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者注目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[1 4](P41-57)对程序法关系的这一认识是与其所处的时代背景密切相关的。[15][16](P11 1)19世纪的欧洲，正是自由资本主义兴起的时期。这期间，“资本主义市场经济一方面 要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由”。[4](P48)法律程序对 恣意的限制和对理性选择的保证正好与这一要求相适应，同时，公正的程序也往往成为 适当的实体规范形成的有效途径(注：这一点从欧洲近现代成文法律的形成过程中可以 体现出来，比较有代表性的是英国17世纪和18世纪资本主义私法的形成、发展和法国18 世纪末期程序制度对其民法典公布之重要意义。)。同时，19世纪的资本主义市场经济 尚处于发展的早期，它要求将已有的市场经济交易规则用实体法的形式予以公布，以此 来保证个人理性的合理预期，并通过法律制度来保障统一大市场的形成。相对而言，这 一时期的市场经济运作尚处在理性经济人的判断能力之内。因而，作为市场交往规则制 度反映的实体法自然成了法律制度的核心。法律只要正确反映了经济人的理性判断就能 够获取从上帝和强权那里失去的合法性。

于是，在现代市场经济形成之初，经济人的理性选择是市场运行的最主要的价值判断 方式。在这里并没有多少需要国家通过法律来代替市场主体作出价值选择的地方。经济 与法律的这种关系放大到程序上，就是程序法完全的处于附属地位，它唯一的价值就在 于将实体法付诸实施。

随着社会经济的发展，市场经济的功能缺陷越来越明显地表露出来，社会分配的失当 、公共产品供给的不足、经济发展的不稳定、不健康等诸多社会问题的堆积表明，经济 人有限的理性对于日益庞大、复杂的市场再也无法作出“理性”的价值判断。在此条件 下，国家开始了对经济的全面干预，由国家代表的“公共理性”逐步取代了市场主体的 “个体理性”。在这一背景下，法律程序的独立价值开始凸显，以形式公正和尊严本位 为价值取向的程序本位主义价值观开始形成。[12](P47-51)就形式公正而言，它要求程 序必须最大限度的理性化，这其中一个最重要的方面就是程序法治。一方面，它设定一 个固定的法律运作规则，使得法律的实施者在法律所限制的范围内活动，从而在一定程 度上减弱因实体法不确定而导致的“权力腐败”的可能性；另一方面，它也使得市场主 体获取一个预见后面的过程与未来结果的依据，进而可以据此规划下一步的行动指针。 同时，通过程序进行的固定化的处理，还使得社会利益的各种纷争可以通过一个固定的 渠道得以反映，最终为实体规范的修订提供信息。因此，在这里，程序的价值主要体现 为对法的确定性和自治性的维护。事实上，正是法律程序的这种最低限度的保障作用， 才使我们将政府官员的权力行为与法律行为、将一种任意的主观判断与理性的法律判断 区别开来。

就尊严本位而言，它强调人的主体性和目的性，法律程序的设计者、指挥者时刻不能 忘记面对的是有自由意志的自治主体。因此法律程序的最终目的在于人，是用来保障人 的主体性和目的性。由这一目的出发，尊严本位包含了参与、平等、人道、个人隐私、 同意等诸方面的内容。同形式公正相比，尊严本位更加注重于对市场主体基本权利的维 护。但值得注意的是，通过程序和尊严本位来保障市场主体的私权利益，与最初的程序 工具主义已经体现出了明显的差异，主要来自民俗的私法规范本身就是市场利益主体自 主理性的反映，而在程序本位时代，这种私法规范的权威性不得不退而求诸程序的保障 ，程序的确定性已经代替了原本的结果的确定性。这其中，已经存在了国家对私权利益 进行再调整的可能性。而正是程序法的放大功能使得我们有理由为经济法作为一个新法 域的产生和存在出谋划策。

到此为止，我们试图通过程序对社会经济生活要求的放大作用，来论证经济法存在的 可能性，那么其存在的可行性同样使我们必须再次向经济法程序的理性价值功能寻求支 持。

(二)经济法的程序理性与中国经济法的发展

1.经济法程序理性的工具性价值属性

就我们已有的认识，从体系化、分层次的角度，经济法的价值目标体系可以界分为两 个层次：工具性价值和目的性价值，工具性价值包括结果公平、经济安全和体制效率； 目的性价值则包含可持续发展。[17](P59-67)这种界定对于正确把握经济法的价值方向 ，避免各种价值间的冲突和价值追求上的随意、偏颇无疑具有重大意义。但如果从手段 和目的辩证关系着眼，工具性价值和目的性价值的区分也仅具有相对意义，比如作为工 具性价值的结果公平、经济安全和体制效率，它们本身就可以成为各具体的法律规范系 统所追求的价值目标；另一方面，经济法工具性价值的三个方面也并非总是等价齐观的 。从国民经济动态运行的角度看，在发展的不同时期、不同的经济领域，上述价值的三 方面中的某一种价值需求可能会突显出来，比如在国内经济基础不稳、秩序混乱或面临 国际性的经济运行危机时，经济安全的价值目标就可能成为优先考虑的方面，从而使得 结果公平和体制效率退而居其次。

从法对社会需求的满足这一价值标准出发，将经济法价值目标划分为目的性价值和工 具性价值无疑具有合理性，但并非唯一的划分方法。法律作为一类制度知识，从知识的 角度出发按照纯粹理性的标准，经济法的价值还应该包括法律制度本身逻辑体系的完善 。这除了法律本身分析性概念、逻辑、体系结构的精致之外，还表现为实体法和作为实 体法的形式的程序法的齐备和协调。因此，实际上经济法的价值体系本身还应该具有其 多元性。

按照程序工具主义价值观，对法律程序的评价标准是“结果的有效性”，在这里法律 程序价值被概括为“作为追求良好结果的手段”。程序工具主义的提出对于市场经济的 发展和法律制度本身都有重大意义。就前者而言，程序对恣意的限制和对理性选择的保 障维护了市场经济形成之初对个体理性的依赖，同时也通过程序法保证了市场相对于国 家的独立性。就后者而言，程序工具主义通过对实体法实施的保障树立了法律的权威和 尊严，为法律秩序的形成奠定了合法性的基础，同时程序法定本身还维护了法律自身的 独立性和自治性，限制了来自强权的威胁。

我国现阶段正处在市场经济和法治建设的起步阶段，程序工具主义的两方面作用将更 为重要。就经济法而言，相对于可持续发展的终极目标，程序理性无疑是手段性的，属 于工具性价值范畴，即使是相对于结果公平、经济安全和体制效率而言，程序的理性是 为了更好的实现结果的公平、经济安全和体制的效率。它也是作为保障性机制而存在的 ，以前述三项目标实现为自身目标。因此，经济法程序理性首先应该是属于经济法的工 具性价值范畴。

2.经济法程序理性的价值功能

如前所述，经济法作为制度知识体系，它还应该具有自身逻辑体系完备的要求和作为 制度存在的普遍性要求。这反映在中国经济法的现状中就是中国经济法作为一个新兴法 律部门，它的独立性和自治性的获取及其规范系统的正当性和合法性的实现。

(1)经济法程序理性与经济法的独立性和自治性的获取。经济法独立性在中国之所以成 为问题，关键在于现代市场经济发展对于经济法这样一个新兴法域的普遍要求与中国现 实的市场化取向的改革和特定时期的法制现代化的理论逻辑之间存在着冲突，前者表现 为中国现阶段作为市场经济基础的民商法具有逻辑上的优先性，而同时，中国特殊的政 治体制架构又使限制国家公权力的行使成为当务之急。因此，通过权力的方式来克服政 府和市场双重失灵的现代经济法在中国受到了两方面的挑战。在这种情形下，以现代市 场经济的共同要求作为经济法独立和自治的理由显然难以成立，确切地讲，在市场经济 和其赖以建立的民商法制尚未健全，而行政专横也并未得到有效遏制的前提下，经济法 的独立和自治的要求只能是一种最低限度的要求。现代程序法的新进展恰好的提供了这 种契机，它对市场主体自由意志的限制和行政权力恣意的控制无疑为经济法的作用提供 了最佳工具。因此，经济法的生命力恰好可以在此找到生存空间，它可以经法律的适用 ，通过经济法程序的特质来实现现代经济法之独特的价值追求和作用方式。从而在实现 现实的社会生活要求之基础上，显示自己的独立性和自主性。

(2)经济法的程序理性与经济法之合法性与正当性的实现。如果说经济法的独立性与自 主性尚属于中国经济法问题之特殊性的集中表现的话，那么经济法的合法性与正当性问 题则更具有现代市场经济条件下经济法的一般共性。

20世纪以来，随着科技革命的推动，社会经济生活的变化日益显著，这使得以社会控 制为目标的传统法学理论界关于法治危机的偈语比比皆是。究其原因，一方面，日益复 杂的社会生活使得擅扬理性的现代法律体系难以正确的予以应对。法律的局限性日益明 显，疲于应付，从而导致法律的确定性和正当性的危机；另一方面，国家通过法律对社 会经济生活的全面干预使得法律所代表的普遍理性同市场主体的个体理性之间的价值判 断差异和利益矛盾日益突出，从而导致法律的合法性的危机。

经济法作为与社会经济生活联系最密切的法律制度系统，同时又是政府所代表的社会 利益和个体利益之间矛盾最集中的法域。因此，现代法律制度的危机使得新生的中国经 济法面临了最严峻的挑战。在这样的危机面前，法律的合法性或正当性“要求超出形式 上的规则性和程序上的公平而迈向实质主义的法律体系。反过来，这一要求的实现又需 要一些既能胜任又正当的机构”。[18](P36)西方市场经济国家对此的反应主要就体现 为这两方面要求的实现。在经济法上集中体现为：其一是增设专门的经济法律立法和司 法机构，以此实现专门性的快速应变；其二，通过审判程序实现一种“法律—政策”的 法律运行模式，即将政府的经济政策通过法官或执法人员运用而非首先以立法形式出现 ，从而避免政策失当而可能导致的全面性危机，也避免了由此可能带来的法律威信的下 降；另一方面，通过程序的渠道，将民众的要求予以收集，在法律机构的运行中反馈立 法信息，最后再以政策形式指导经济运行，这种方式通过公众要求给以一个固定化的表 达渠道，减缓公众的对立情绪，从而使得法律能够尽可能的反映公众要求，使法律可以 获取其所必须的合法性基础。

四、经济法程序理性之实现

行文至此，我们在经济法程序理性之价值分析上仓促停止了进一步的挖掘，一个很重 要的原因乃在于面对法律尤其是程序理性这样一个实践性很强的概念，我们不能不随时 提醒自己任何理论的最终落脚点乃在于其实践化。在这一点上，康德曾经毫无余地的指 出，理性的界限“仅限于可能经验的对象，而在这些对象里，仅限于在经验里能够被认 识的东西”。[19](P154)本文在此处将行文转向了对经济法程序理性的经验化分析，必 须指出的是，我们的构建也仅限于现阶段“中国经验里能够被认识的东西”，并不着重 于理想主义式的冲动。

前文已述及了经济法在现代社会中所遭遇的确定性、合法性以及在我国所面临的独立 性危机。其实，就一般意义上讲，法的不确定性从唯理主义的合理性受到来自自然科学 和社会科学的一系列新成就的质疑以来，就开始成为了法及法学上的一个老问题，只不 过后现代主义思潮将这一问题焦点化了。作为一种实践的规则体系，显然是法的确定性 危机制约和决定了其合法性危机，因而，在这两个问题中，前者的解决无疑更加关键。

从已有的经验来看，法律抵抗确定性危机的武器不外乎以下几件，其一是法律本身价 值(诸如平等、正义等)的确定性；其次是法律自身的逻辑结构的完整性，这包括上位阶 的立法为下位阶所提供的合法性依据，以及立法文件本身在语言、概念和形式逻辑上的 明确化和系统化；其三，则是在法的适用中通过法官或他执法的“造法”或自由裁量来 弥补立法本身之不足。[20](P96)

在中国，上述的几件武器似乎都不那么精良。首先，我们的法律传统缺乏西方近代以 来自然法理念所提供的抽象的公平、正义原则，而现实中所实际依赖的通过意识形态来 支持的合法性也因为变革中价值观念的失范和公众对权力腐败的普遍戒备而形同虚设， 这使得我们的立法在价值层面丧失了一种超越的特质，也使得分散的规则失去最后的连 结点；其次，中国现有法律制度本身尚处于起步阶段，法学的素养和底蕴都显得根基浅 薄，因而也使得来自于形式理性的确定性不那么有力；最后，我国现阶段的司法和执法 者的整体法学素养状况和先在的来自于大陆法传统的成文法取向也使得法的确定性丧失 了最后的堡垒。

对中国经验的这种认识决定了我们在制度建构时的视野和选题，但不得不指出，作为 法律之形式的程序法，它的作用远远无法替代实体法所存在的上述功能缺撼，但只要我 们坚持法律的事情由法律来办的原则，我们的研究就显示出其价值来，毕竟，问题必须 一步步来解决，而首先必须是要行动。

(一)法的生产过程之程序理性

法的生产过程的理性化，主要包括现有的经济立法模式的理性化和法律解释模式的理 性化。同时，从法律知识论的角度看，它还应该包括经济程序法本身在逻辑体系、概念 、规范及立法语言上的完善。

1.经济立法的专业化

如前所述，中国的经验中，抽象的正义、公平原则的丧失导致我们必须从法律文本本 身寻求其合法性依据。而现阶段，如果坐等宪法及制度的改善来提供这一依据，显 然缺乏可预期性。因而，经济法的确定性和合法性的问题，通过经济立法自身的完善是 更可行的途径。现有的经济立法所存在的一个普遍弊端就是经济立法体制失范而导致的 各部门、各行业立法泛滥。经济立法的这种混乱局面，在立法法出台后，可能会有所改 革，但这种波及效应并不直接对经济立法本身进行规范，而更多的属于一种事后的校正 和调整。因而，我们认为中国的经济立法有必要实行一种专门化、职能化立法的模式。 也就是建立专门的经济立法机构和立法咨询机构。这种专门化立法的优越性在于，一方 面可以超越部门立法所致的单向利益衡量的弊端；另一方面，专家立法可以增加公众的 信任感和对法律的服从，从而减轻执法和司法的成本。这种专门立法的模式，从已有法 律实践来看，主要分两个层次，其一是颁布专门的经济立法法，明确经济立法机关的地 位、职能、机构组成、物质保障、经费来源和人员选任等；其二是依前述立法成立专门 的立法和立法咨询机构专职负责经济立法的提案、草拟和修正工作。此外，这样的机构 还可同时负责听取来自各行业、企业和公众的意见和建议。从已有的立法例来看，欧洲 共同体设置的“经济暨社会理事会”与此较为接近，该理事会集合了“经济与社会生活 的不同组织的代表，尤其是生产者、农民、交通企业主、雇员、商人和手工业者、自由 职业者和公众”，即联合会代表。该理事会由欧共体事先安排，经联合会提名，由部长 理事会任命。[21](P98)此外，德国的经验也值得借鉴，其专门颁发了《成立专家委员 会法》，明确专家委员会的地位和任务；由专家委员会对宏观经济政策和经济立法提供 意见和参考立法；之外，还专门设立了一个独立的咨询机构——垄断委员会，它由经济 、商业管理、法律等领域的专家组成，其主要任务是就企业的联合进行控制并向联邦经 济部提供建议。[22](P42)

2.法律解释的程序化

在当代的法制实践中，法律解释存在的必要性不证自明，它是与法律的不确定性同时 产生的问题。仅仅从法律解释的方法论层面讨论这一问题多少有老生常谈之嫌。此处我 们着力探讨现阶段我国法律解释问题在本体论方面所存在的悖论和尴尬，并以此为认识 起点来看待法律解释的规范化问题。

法律解释从最根本上看，同立法一样，涉及的是权力与权利问题，也就是通常所说民 主与法治的问题。从法律制度的早期历史来看，与立法相关的民主与法治乃是相辅相成 和互相促进的，启蒙时代的优秀大脑设计出了现代民主制度的全部框架，并以此来指导 立法和法的实施活动。在这里，权力是通过权利的同意而上升为权利的(至少是在观念 层面)。问题产生于理性时代之后，在这一时期，西方现代的法律制度经过理性革命的 洗礼，逐步达到了其自身在规范体系上的完备，并最终奠定了现代西方法律自治的传统 。[23](P242)随着法律自治机制的形成，现代法律日益的复杂化、技术化、专业化和职 业化了，并由此循环，最终导致了现代社会中法律制度同原本预设的民主前提脱离，从 而出现了民主与法治间的紧张。这一点在法律解释的活动中体现得尤为明显，[24](P1) 法律解释活动所凸显的民主与法治的这种紧张在中国的现实土壤中又继续的复杂化，一 方面现阶段的法治建设目标要求实现法律的自治(前述经济立法的专门化就是基于此考 虑)；另一方面，现阶段市场化、民主化的改革又要求打破权力垄断，实行经济和政治 的民主。同时，经济与政治体制改革的进程本身又要求有现实的完备的法律制度提供保 障。显然，中国现状中的民主与法治的紧张关系，并不能仅仅靠释放大众的权利话语来 完成，因而在法律解释问题上既不能简单靠一部立法法或法律解释法之类的文件来实现 制度化，也不能简单的将其推到司法或执法活动中去了事。相反，它要求我们必须慎重 的对待任何“宏大叙事”色彩的理论铺叙，小心地甄别不同的法域、不同层次的法律文 本、不同时期的工作重心，从而确定相应的研究中心。

上述认识，是我们对经济法的法律解释活动进行讨论的前提。中国的经济立法正是处 于这种法的自治性要求和客观经济、政治民主要求的二难之中。然而，经济法自身的价 值本位似乎更容易找到解题的线索。这就是由经济法天然的公共利益本位所蕴含的其对 于社会性要求天然的亲近感。[25](P62-74)经济法的这种社会本位的特性要求其必须同 它所作用的对象保持沟通。因此，如果说在立法层面，经济法要明显的受到国家政策、 经济目标等的影响和限制的话。那么，在法律解释层面，经济法的这种社会公共性则可 以以一种法律适用——政策逆向的逻辑形式得以体现。具体而言，这种法律适用—— 政策模型的第一步要求是对现有的经济立法和相关解释予以清理，并予以公示(这同 时可以通过在法律适用过程中设定司法、执法机关的公示义务来体现)，其次它要求在 经济法的适用过程中必须听取来自行业、部门或社会团体的意见(其规范的操作则可以 考虑保留在经济法适用中的听证制度和陪审制度，并健全陪审制度中关于人员任免资格 等的条件)；其三，在解释技术上它要求实现由过去的实施细则和条文解释转向对一般 条款或基本原则的倚重，并赋予司法、执法人员相应的解释权限(这一点有赖于司法制 度改革的进一步深化和审判程序的进一步完善)。

3.经济法程序规范的制度化

任何形式的经济立法都有自己在程序上的要求，尤其在涉及产业结构调整、经济区域 开发、反垄断、社会经济发展计划、国际经济贸易等领域中，程序规范的要求更为突出 。从这些特定领域的诉讼程序要求来看，其大都具有与传统的民事、行政和刑事诉讼所 不同的特征。传统的行政诉讼程序，其根本价值在于对权力的限制，公民诉权的意义在 于通过权利来制约权力；传统的民事诉讼，其着眼点在于对市民社会内部不同主体间因 权利冲突而导致的权利秩序失范的一种衡平；而传统的刑事诉讼则是以保护国家公权和 国家利益为圭臬的。显然，上述几大诉讼程序的设置，都忽视了社会公共利益这样一个 既区别于权力，又区别于国家利益和个体利益的领域。经济法是以国家权力之手干预、 调控私法领域利益的社会公共利益法，作为其表现形式的诉讼程序显然也应具备这一特 征，即经济程序法所执着的是对权力——权利的双重制衡。因此其在诉讼主体、诉讼权 利及相应的举证者责任方式上都应该区别于任何单一的诉讼程序。相反，它至少在表面 上，是上述三方面程序的一种综合体。[26](P47)除了诉讼机制上的完善之外，经济法 程序规范的制度化还应包括经济监督程序、协商程序、指导程序、批准程序等方面的健 全和系统化。

(二)经济法实施过程的程序理性

1.经济法诉讼机制的建立和完善

所谓经济法的诉讼机制，从系统科学的角度讲，它应当包含了诉讼的主体、诉讼的客 体、诉讼的权利与义务、机构设置、物质支持、人员安排等。在程序理性上，它还应当 包括法律在实施前的反思性安排以及法律实施后的反馈性措施。

从我国经济法的现状看，现有的大量立法在罗列权责利的同时，往往忽略了对权利救 济程序的规定。由于在诉权规定上的缺失，我国各类经济实体法在现实运作中往往难以 找到相应的制度安排来行使实体权利。[27](P20-23)经济法的实体权利义务在程序上不 得不依赖于民商事或行政法律程序，并最终使得经济法的社会本位精神淹没其中。

事实上，经济法作为一个客观的新兴法域，必然会存在与其法律精神相适应的程序法 要求。从法律的制度史来看，文本法律的缺失和简陋本身并不会阻碍法律实践的自发要 求，在社会发展的某一时候，实践的自发要求必然会以这样或那样的形式得以反映。现 阶段我国取消经济庭的举措恰好为经济法在自己的形式上正本清源扫清了视界。在这样 的前提下，经济法学界理应在经济程序机制的各方面展开研究了。

在当前，公益诉讼或者集团诉讼制度的建立无疑是首当其冲的，[26](P165)根据“有 权利必有救济”的法律格言，权利主体的诉讼权利理应是其应有权利的一部分。在我国 实践中，诉讼制度的缺位，其理论难题在于经济法所着眼的是社会公共利益，人们通常 认为社会公共利益的代表者是国家，因而事关社会公共利益的社会冲突，其权利主体的 具体代表也是国家。显然，在这里作为权力代表的国家同时也是社会权利的代表，这种 身份上重合的一个必然的后果是使得社会公共利益领域的权力缺乏来自于权利的监督和 制约，最终是公共利益缺乏有效的保障。这一问题所带来的另一后果是经济法作为以社 会公共利益为本位的法域，其本身却缺乏对这一利益的保障和救济的权力，这样很容易 使中国经济法的身份由社会公益法模糊为国家权力法，从而进一步加重社会对其合法性 的疑问。

建立经济诉讼制度的意义在于，一方面它可以通过将社会权利向公民个体或社会群体 的让渡，以换取经济法本身的合法性，从而也减少经济法律制度的实施成本。另一方面 ，它通过这种形式上的公权力向私权利的转换，可以在某种程度上减缓社会所存在的民 主要求对法律自治的压力，从而有利于法制建设和经济、政治改革的同步推进。这同我 国整个司法制度的大目标也是完全一致的。

2.司法与行政在经济法实施过程中的分工与协作

从已有的经济法制度实践来看，世界各国在公共政策领域，大多运用的是行政执法和 司法终决的双重体制，以竞争法为例，在英国，一系列关于竞争的成文法，主要是由行 政机构而非法院实施的。而在美国，其隶属于司法部的反托拉斯局则专设了审判处，负 责处理特别调查案件、大陪审团审理的案件及法院判决的执行。在大陆法系的德国，其 《反限制竞争法》的执行主管机关联邦卡特尔局和各州卡特尔局则是对经济部负责的独 立的高级联邦机构，它主要负责《反限制竞争法》的执法工作。很显然，就竞争法而言 ，世界各主要国家的执法、审判和执行实行的是行政和司法部门分工协作机制。英国的 行政机构负责其竞争成文法的实施，一方面是由于竞争中的反垄断问题不是个独立的问 题，它与经济密切相关，从而与经济政策过从甚密；另一方面，英国反垄断的立法所依 据的是类似于美国的“合理原则”，这其中所涉及的专业领域知识，远非司法部门力所 能及。这也是美国由联邦反托拉斯局专项审判某些反垄断案件的缘由。而在德国，反垄 断法采用的是“本身违法原则”，相比较而言，其已有立法已经给法官以明确的信息和 判断标准，因而在适用上相对容易和非专业化。这其实也是两大法系法传统差异在经济 立法中的体现。

中国作为晚发外向型的法制现代化国家，在关于经济立法的行政执法权和司法终审权 的规定上，并不能完全照搬，而应该注意结合本国的特征，予以区别对待。以竞争法为 例，考虑到中国现阶段法官的组成状况，和政治体制改革的要求，无论是将竞争法的司 法裁定权赋予哪一方都应该慎重对待。根据前文的分析，我们认为通过设立专门的立法 机构进行专业化的立法，然后由司法机关终审，再由行政执法部门执行这样的职能分工 较为合理。它既有利于树立司法的权威消除竞争法领域实际存在的长官意志，又兼顾了 经济立法、执法的专门性和专业性的特点。

(三)经济法评价机制的建立和完善

经济法评价机制属于法的反思性机制的具体化。如前所述，在经济法的程序中加入评 价机制，是实现立法、执法与社会沟通的一种必要方式。一方面它通过反馈现实对已有 立法完善的要求，有助于法律更好的回应社会，从而增强已有立法的合法性；另一方面 ，这样的反思性机制的设立，也是缓和法的确定性危机的一个有意义的方式，它可以通 过程序将无法可依的社会现实统一纳入法制轨道，在实际上用程序的正义来弥补法律正 义的缺位。

经济法的反思性机制在现实中表现为对经济法实施效果评价机制的制度化和经济监督 程序法的立法和实施。我国目前通常采用的是执法检查和法律试行等方式，一方面缺乏 制度化的保障，另一方面还是一种事后查漏补缺的做法。因此，建立固定的经济监督程 序法以保障经济司法、执法活动的合法、合理性；建立固定的法律实施反馈机制以汇集 来自司法、执法过程中的法律信息是实现经济法有效性和合法性的可行之路。

问题到此并没有完结，就法律的评价机制本身而言，它是以评价主体的主观价值选择 为媒介的，因而具有高度的主观性；另一方面其评价的内容却是以实践理性为基本特质 的实体规范。法律评价中这种主客观因素共存的现象要求我们必须对这种源自程序理性 的评价机制本身作出理性的反思，这就要求我们在设置法律评价机制的同时，必须在其 评价标准，评价主体等各方面将评价主体的主观性限制于相对客观的范围之内。

一般而言，对程序的评价是以实体法为标准的，即制定法规定的原则、内容等是否为 程序所反映；程序本身是否能够在法律规定的轨道上运行。[26](P157)这就规定了对经 济法程序进行评价的第一项标准就是制定法本身的内容是否为程序所体现，比如现代经 济法所主张的经济民主的原则就是对经济程序法中关于诉讼参与人、诉讼双方的权利义 务以及经济立法程序中的征求意见、听证等程序设置的评价标准。

除此之外，对于经济法程序设置的另一项评价标准来自于制定法之外，这其中包括了 来自社会生活中诸如道德、政治、个体利益、公共利益、公共政策等诸多目标体系的标 准。比如美国经济分析法学代表人物波斯纳和卡拉布雷吉都主张应当将经济分析的方法 ，尤其是通过市场机制进行有效资源分配的合理性标准，运用于对法律制度的评价，这 其实就是对程序所进行的效益评价。此外，德沃金还主张法院的判决除了要求将过去的 制定法与已有的判例进行整合之外，还应当根据制定法背后的原理，通过对法律实践整 体的正当化的解释来确定现在的权利和义务。[28](P194)这实质上是对法官的审判、裁 决活动所提出的整体性标准，即法律适用的程序中，还必须注意对社会生活的反映的“ 活的法律”要求予以考虑，也就是要将制定法和习惯法作为一个整体来对待。这里对经 济法程序本身的反省实际上是提醒我们在现有的法律试行机制，以及频繁的司法、执法 大检查之外，还必须注重对法律程序本身的评价。

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@①原字左火右亘