莫把“订金”当“定金”

为更好地普及法律常识，同时为广大读者提供法律服务，本刊将联合北京大成律师事务所上海分所开设“法律服务”栏目。大成律师事务所是中国成立最早、规模最大的合伙制律师事务所之一，曾连续三年被《亚洲法律杂志》（ALB）评为“亚洲规模50强第一名”。本刊联手大成律师开设“法律服务”专栏，除定期向读者介绍相关法律专业知识外，还要为广大的普通民众提供法律支持和服务。如你在生活中碰到困惑的法律问题，或有法律纠纷需要咨询，都可把相关情况发至邮箱：，我们将请大成律师事务所的相关专业律师来作解答。

Q1：王律师，你好！

我在今年3月，前往一楼盘购房，在反复斟酌后，挑选了一套两室两厅的房屋。并根据开发商销售人员的要求，签署了商品房定金合同，并缴纳了5万元购房定金，开发商也向我出具了定金收据。该定金合同的内容上除了写明我所要购买的房屋坐落、面积、单价、总价、首付款、签约时间等外，还注明签订本定金合同后应携相关证件按时至开发商指定地点完成商品房买卖合同的签约手续，否则将视为放弃认购权,购房人所支付的定金不予退还。

但在与开发商销售人员协商房屋买卖合同具体条款的过程中,我对拟购买房屋的交房时间以及具体的付款方式和付款进度等问题提出了异议，在与开发商多次沟通后，无法达成一致。我想请问：如果关于房屋买卖合同的条款最终无法达成一致，我是否还能向开发商要回购房定金？

求助人 吴先生

A：吴先生，你好。

我们先来看看相关的法律条文，根据 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

换言之，合同各方在签订《定金合同》至正式签订《商品房买卖合同》期间，若因买受人的原因“未能订立商品房买卖合同”的，出卖人可以没收定金。若由于出卖人的原因“未能订立商品房买卖合同”的，出卖人应当向买受人双倍返还定金。但是，如果因为买卖双方的原因或不可归责于当事人双方的事由，例如对于购房合同的具体内容无法协商一致，出卖人应当将定金返还买受人。

本案中，吴先生就拟购买的商品房与房产开发商签署了定金合同，并向开发商缴付了5万元定金，上述情形可被视为吴先生与开发商为保证自己和开发商在今后建立房屋买卖关系的一种担保，属于为保证今后能够建立房屋买卖合同关系的定金，即立约定金。其法律效果是促使房屋买卖双方善意履行缔约行为，进而最终签订购房合同。但鉴于购房定金合同未涵盖房屋买卖合同的全部主要条款，因此，上述认购行为并不妨碍房屋买卖双方对合同条款达成合意，只要双方善意履行了合同协商义务，即使最终未达成合意，立约定金罚责也不发生作用，除非有证据证明合同一方系非善意的拒绝签约。

吴先生与开发商在协商房屋买卖合同的具体内容时，因具体的交房时间以及具体的付款方式和付款进度等问题未能达成一致意见，因此，最终未能签订房屋买卖合同。对于此结果的发生，吴先生和开发商均无过错。双方都不存在恶意拒绝订立合同的问题，故不适用定金罚责，开发商应当将吴先生所缴付的定金退还吴先生。

王栋律师现为大成律师事务所上海分所的专职执业律师，主要致力于公司事务运作、房地产、国有产权交易、经济合同纠纷处置、婚姻家事、法律基础培训等法律业务。在房地产方面，作为主办律师为多个大型房地产开发项目提供从土地开发、工程建设与管理直至商品房销售的全程法律服务。作为众多房地产开发商的法律顾问，王栋律师负责了十多个高档住宅、写字楼、商铺、工业园区等地产的租赁、销售、物业管理的法律服务。在婚姻家事方面，王栋律师对于婚姻法、继承法等相关法律法规进行了专项的研究，对于离婚及家庭财产分割的处理有着独到的见解。在近十年的执业过程中，成功办理了数十起数额巨大，财产分割复杂的婚姻家事案件。并受邀作为上海法治频道《热点》栏目的嘉宾，对相关问题进行讲解和评述，受到了广大观众的好评。

Q2：王律师，你好！

我和妻子小陈准备于明年结婚，因此，通过中介拟向刘先生购买一套85平方米的二手房，该房屋总价为人民币170万元。我们根据购房意向书的约定，及时足额向刘先生支付了人民币50万元的订金。但刘先生因家庭内部原因，最终无法签署正式的房屋买卖合同。

眼看着房价比我们付订金时上涨了不少，再找新卖家，损失会很大。刘先生同意归还我们已支付的购房订金，但我们觉得刘先生应该双倍返还我们之前支付的购房订金。

但我们和刘先生多次沟通后，都无法就赔偿事宜达成一致。我们想就这个情况向律师咨询一下，如果去法院打官司，法院会支持我们的主张吗？

求助人 小张

A：小张，你好。

我们先来看看相关的法律条文，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”就你说的情况而言，你们显然混淆了“订金”与“定金”的概念。根据购房意向书的约定，小张和小陈为了购买刘先生的房屋，支付了“订金”，而在购房意向书中并未就一方违反购房意向书约定后的罚则进行具体的规定和描述。因此，你们无法按照“定金”罚则，要求刘先生双倍返还已支付的购房“订金”。

“订金”与“定金”的最大区别就是定金适用定金罚则，一方违约应当双倍返还定金或无权要求返还定金，而订金的作用只有返还或冲抵价款。之所以小张和小陈要求刘先生双倍返还已支付的购房“订金”，我想，小张和小陈是将“定金”所具有的处罚性质与“订金”相混同。

虽然，“订金”并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。在商品房买卖过程中，若买受人不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利；反之，若出卖人不履行义务亦不需双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无需承担违约责任。因此，小陈和小张仍可根据购房意向书中的违约条款追究刘先生的违约责任；若购房意向书中没有违约条款的，小陈和小张也可以根据刘先生的违约行为，追究其违约而导致自己所产生的实际损失。

此外，根据我国《担保法》规定：“定金”应以书面形式约定，不得超过主合同总金额的20%。根据上述案例，即便小张和小陈支付的是购房“定金”，但其实际缴付定金的比例已超过20%，超过的部分应视为无效。

根据我国《担保法》的规定，本案的定金应当为：170万x20%=34万

小张和小陈支付了50万元，根据有关规定他们多缴付了16万元的款项（50-34=16）。

例如：小张和小陈支付的50万元，约定为购房“定金”的，若刘先生违约则应按下列方式处理：34万元部分双倍返还即68万元，16万元部分应按原价返还。最终可要求刘先生返还的总价为人民币84万元。

综上所述，“定金”与“订金”无论从内容上还是法律后果上均存在明显的差异。本律师在此提醒广大消费者，在购买商品时请务必注意“定金”与“订金”的不同，莫把“订金”当“定金”。 消费者购买商品或者接受服务前，一定要看清自己支付的款项究竟是“定金”还是“订金”，以免造成本案当事人类似的烦恼！

“订金”与“定金”

“订金”与“定金”的混淆在目前看来是非常普遍的现象，这两者虽一字之差，但含义却有着很大的不同。要理清“订金”和“定金”的区别，首先我们要明晰这两者的概念：“订金”在法律上并没有严格的界定，从文字的理解上来说，“订”的含义是订立、预订之意，在审判实践中一般被视为预付款。

而“定金”是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式，具体地说，它是指在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱来表明合同各方均自愿且真诚地履行所签订的合同之各项权利和义务，并接受合同各项条款的约束。所以说，“定金”既是履约的保证，又是一种支付的行为，同时还是一种无法履行合同的赔偿。

简单地说，“定金”在我国《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任的形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形：

合同正常履行时，定金充作价款或由买受人收回；

合同不履行时，定金将作为赔偿金。若买受人违约的，出卖人有权没收买受人已支付的定金；若出卖人违约的，应按照定金的标准双倍返还给买受人。