韦伯语境下的法律现代化与职业化

【摘要】韦伯认为法律现代化是根据形式的合理性准则调节社会关系合理化的产物。而法律现代化必然要求法律职业化，两者是同步发展的过程。中国法律的现代化和职业化面临着形式理性化与文化多元化、权利保障需求多元化、实体正义以及法律亲民化的挑战。

【关键词】法律现代化 法律职业化 关联 困境

伴随着社会由传统向现代的转变，法律也同样面临一个由传统型向现代型的变革。在法律向现代化的转型和变革中必然要求法律职业化。法律现代化和法律职业化的问题引起众多学者的关注并从不同角度进行了探索，但至今仍众说纷纭，未得出成熟理论。鉴于此，笔者通过研究韦伯关于法律现代化和法律职业化的理论，从而为我国法律现代化和职业化提供有益借鉴。

韦伯语境下的法律现代化和法律职业化

韦伯语境下的法律现代化。在近现代西方社会中比较早地从理论上系统研究法律现代化问题的，当推德国著名思想家马克斯・韦伯。韦伯认为法律的现代化或理性化是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物，法律的现代化往往表现为法律的形式化，法制现代化运动实际上是法律的形式主义运动。韦伯从两个方面探讨了法律形式理性化的历史逻辑：法律形式理性化的内在驱动因素；法律形式理性化的外在驱动因素，主要考察法律与政治、经济及宗教的相互关系。①

第一，法律形式理性化的内在逻辑要素。裁判方式的变革。形式化的裁判，要求以公开的、成体系化的逻辑一致的法典为判案依据，这就消除了裁判案件以神秘主义、实质伦理为基础，大大推动了法律从形式非理性走向形式理性化；法律教育的方式。韦伯认为，从经验式的法教育中是无法产生理性化的法律，是纯粹经验性的运用。而在大学进行的“学问式”的法教育有助于法律的形式理性化；法学者群体的形成与法律实务者的利益取向。法官进行的形式裁判以及受过形式主义训练的法律专家们不断进行的体系化法律建构都推动着法律走向形式理性化；对罗马法的继承。法学家们研究法律开始朝着形式逻辑的方向发展，不在仅仅只是陈述个别具体案例，而是上升到法律原理层次进行法律思考并进行演绎式推理。

第二，法律形式理性化的外在驱动因素。韦伯认为西方法律现代化过程不仅受到内在因素的驱动，而且受到诸如政治、经济与宗教等外在因素的影响。政治权力。在韦伯看来，政治权力是法的形式理性化的主要推动力。公权力越是强化，对法律形式化得影响就越大；经济条件。韦伯认为经济条件在推动西方法律理性化方面扮演了相当重要的角色。主要表现在：其一，市场扩大促成了经营者形式上的“法律平等”；其二，市场利益相关者创制的自律性的经济法律技术形式成为决定性力量；其三，法律的严格形式性和可感知性是在营业上的交易安定性的要求。宗教的理性化。韦伯通过研究西方法律理性化与宗教理性化之间的关系，得出教会法和宗教法律教育在近代西方形成形式理性法具有积极的推动作用。

韦伯语境下的法律职业化。韦伯指出：职业性的法律教育主要有两种方式：一种是经验性的法律教育，即由实务家来进行的“工匠式”训练，具有代表性的就是英国交由律师来训练的工会式的法教育；一种是理论性的法律教育，它通过在专门的法律学校里进行理论性的教育，以理性和系统化的方式来研习法律，其以近代大学里的法学教育为代表。韦伯指出，大学里的现代法律教育将法律理论作为知识传授的主要内容，是一种学术性的法律教育，其优点在于它所产生的法律概念具有抽象规范的特点。结合韦伯关于法律职业的阐释，笔者认为韦伯眼中的法律职业化，其基本内涵包括以下几个方面：第一，共同的法律意识。法律职业化需要掌握和熟悉法律的职业者，这些职业者主要包括法官、检察官、律师和法学家（者），他们有着共同的法律意识即奉行法律至上。第二，共同的职业追求。从事法律的职业者他们有着共同的为人们提供法律服务的宗旨，维护和实现法律权益是他们的共同责任。第三，共同的学理基础。法律职业具有很强的专业性，这就要求法律职业者只有通过系统的专业理论学习而逐步才能培育起来的法理素养才能够使职业者具有娴熟的专业技术。第四，共同的思维方式。法律职业者以三段论演绎逻辑推理为基础并根据法律技术规则作出法律行为，这种推理方式有利于遵守形式法律。

法律现代化与法律职业化的内在关联

韦伯极其关注法律的现代化与职业化的关系，并力图在法律的发展史及其变迁过程中获得阐释。韦伯把法律现代化描述为一个法律秩序的理性化过程，而法律职业化则正是实现法律秩序理性化的必然选择。从历史来看，“从事法发现的‘法实务家’阶层，除了司法的官方担纲者之外，还有‘法律名家’，亦即宣法者、判决发现人、审判人以及祭司等。随着司法裁判越来越赋予讲求经验，并且最终要求有专门知识，我们发现法利害关系者的私人法律顾问和人（辩护人、律师）纷纷登场，成为法实务家的另一个范畴。他们借着‘法的发明’而对法的形成发挥相当大的影响力。法学专门知识的高涨需求造就了职业律师。”②同时来自于财货交易及从事此种交易的法利害关系者越来越对法实务家在经验和专门知识上有越来越高的要求，这都促使法的理性化全面向前推动。韦伯认为由实务家来进行的经验性的法教育阻碍了对整体法律素材的系统性权衡，法律实务本身也不志在于理性的体系化，法的理性化无从产生。但与此同时，特别的法律学校进行的理论性的法教育却大大促进了法的形式理性化的形成。随着法律经营的不可避免的愈益专门化，罗马法因其一般的形式的性质取得了上风。罗马法的承袭创造了法律名家的一个新阶层，亦即法学者，他们以法律文献教育为基础，从大学毕业并获得博士文凭。就社会学的观点看来，此一新阶层正是罗马法势力的根源，这对法的形式性质有着深远的影响。由上可见，在韦伯眼中，法律现代化必然要求法律职业化，法律现代化与法律职业化是一个同步发展的过程，同时韦伯以英国的法律职业化教育范式证明法律职业化并不必然推动法律现代化，法律职业化形成的职业利益集团反而可能形成法律现代化（亦即形式理性化）的强大阻力。

中国法律现代化与法律职业化存在的困境

正如高鸿钧所说，法律现代化面临着封闭与开放、内心与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实之间的紧张或内在冲突。③这些冲突与疑问也是韦伯所讲的法律现代化与职业化面临的困境。

第一，形式理性化法VS文化多元化。在中国这个特定国度更是如此。我国的经济、政治发展很不平衡，不同地区、不同民族的习惯、风俗、信仰差异很大，熟人社会、半熟人社会以及陌生人社会交错并存，这给形式理性化法带来了巨大挑战。藏族的“赔命价”制度为例是民族习惯挑战形式理性法的典型例子。在该制度背景下，形式理性化法对于杀人案件的处理与被害者家属只求“赔命价”的需求相去甚远，其要么给犯罪人带来双重惩罚，要么引起更剧烈的家族冲突。

第二，形式理性化法VS权利保障需求的多元化。比较典型的就是电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》所反映的情况。秋菊对法律保护的要求是讨个“说法”，而国家法干预的结果是将村长抓走了，法律提供了一种“不对路”的保护，可能给秋菊带来更大的伤害。山杠爷解决的婆媳纠纷等是正式法律无法提供服务的领域，但国家法的介入却只是禁止那些不符合正式法治的法律实践，法律提供了一种“不足够”的保护。另外被我国婚姻法漠视而在大多数地区盛行的定婚、聘礼、婚礼仪式等发生争议以后，权利如何救济？如何解决形式理性法强行推行一般法律，漠视具体生活事实的问题？一般规则与事实生活的多元需求形成激烈冲突。

第三，形式理性化法要求的程序正义VS社会生活要求的实体正义。纯粹追求法律程序正义的活动带来法律的机械化和公式化。诉讼程序本身对程序保障的要求，必然使得通过诉讼手段解决纠纷总体上存在的刚性化、复杂化、高成本、长周期的特点。虽然我们可以尽可能将诉讼程序多样化、将某些程序设计的非常简便，但由于诉讼自身的特性以及对程序正当性的要求及保障，程序正义在一定程度上难以完全满足人们的需要，甚至经常带来实质不正义。

第四，法律职业化VS法律亲民化。根据韦伯的观点，法律的现代化要求法律的职业化。但如果法律的职业化带来法律的疏民化，法律的运作结果与民意的预期相去千里，法律的严格形式带来法律运用的高阶化，法律利益集团运用所谓正当程序对抗合理的实体正义诉求时，我们是不是要反思这种职业化。当中国的法律职业化改革面临司法腐败、职业伦理缺位、程序运作异化的前提下，不少法院重提“马锡五审判方式”，试图通过这种亲民的审判方式改进现在的难以接近司法救济的现状。缺乏法律职业伦理的职业化带来了法律职业的异化，新形成的法律职业集团反而成为法律现代化的更大障碍。在中国走法律职业化的道路还是走法律亲民化的道路成为我国法律现代化面临的特殊困境。（作者单位：西安体育学院）

注释

①倪斐：“法律形式理性化的历史逻辑及其经验启示”，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》，2009年第5期。

②［德］马克斯・韦伯：《法律社会学》，康乐，简惠美译，南宁：广西师范大学出版社，2005年，第181页。

③高鸿钧：《现代法治的出路》，北京：清华大学出版社，2003年，第251~261页。