初探禁止令性质及其执行制度

摘 要：随着《刑法修正案（八）》的实施，禁止令出现在全国各地法院的刑事判决中，适用的案件集中体现于未成年人犯罪、故意伤害类犯罪以及金融犯罪等领域，其形式也可谓复杂纷繁。禁止令依附于刑罚，同时又试图突破当前中国的刑罚体系，从而达到预防犯罪之目的，不可避免地会带来一系列难以克服的问题。禁止令是否禁之有理，实践中是否有用武之地，这些问题皆有待于学理上的进一步分析。

关键词：禁止令；保安处分制度；管制；缓刑；社区矫正制度

二十世纪以后，随着刑事实证学派的教育刑、目的刑和社会防卫思想的进一步推行，刑罚制度的发展进入了一个以人道主义为基础的新阶段，世界各国刑罚逐步走向轻缓化和非监禁化。于2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》第一次将"禁止令"纳入我国刑罚体系，在提倡刑罚谦抑性的时代背景下，其积极层面的意义，远非"禁止令"表面三字所能涵盖。然而笔者认为，探其根本，禁止令所赖以存在的理论依据并不成熟，同时禁止令制度在某种程度上显得与目前中国刑罚体系格格不入，加之我国目前尚未建立完善的社区矫正制度，无疑会使禁止令的价值会在司法实践中大打折扣。

一、禁止令性质之析

自《刑法修正案（八）》颁布之后，关于禁止令的定性问题就一直是刑法学界热议话题之一。诸多国内学者认为，禁止令是我国刑法对国外保安处分制度的借鉴，是具有保安处分性质的强制性非监禁刑罚监管措施。不可否认，保安处分基于人权保障和社会方位的双重价值，能很好的满足多元化的社会实践需求，[1]可是能否将禁止令看做"保安处分"在我国的"前身"，乃至将其看做我国"保安处分"刑法化的一块"试金石"，笔者认为尚有不妥。

首先，禁止令的适用必须以判处管制或缓刑为前提。"禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。"[2]可以看出，禁止令并非一项独立的刑罚处罚措施，必须以适用管制或缓刑为前提，其本身不能单独适用。而保安处分恰恰相反，多数是在排除刑罚适用的情况下予以单独适用，是通过矫正、感化、医疗等非刑罚处罚的方式，改善适用对象，从而达到预防犯罪的特殊措施。

其次，人民法院适用禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪情况来确定。《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》指出："犯罪情况"具体包括犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况。因此，在确定具体适用禁止令的形式、时间时，不仅要将犯罪分子的人身危险性纳入考察范围，同时也必须充分考虑到行为人的犯罪事实。而保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性，即保安处分仅以犯罪分子人身危险性为要件。换言之，在适用方面，禁止令所要求考虑的因素相较于保安处分的要更宽泛。其实，此处的不同也正是因为笔者上述之所言，即禁止令必须依附于管制或者缓刑这两种传统刑罚处罚方式，既然已涉及具体刑罚处罚方式，行为人的行为已然构成一定程度的犯罪，所以确定禁止令的适用时，必然要求将行为人的犯罪事实纳入考虑范围，而保安处分恰恰可以独立于传统刑罚方式。

再次，保安处分适用的对象相较于禁止令的适用对象更为广泛，不仅包括已犯罪者，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人，具体而言大致有：未成年人、精神病人、吸食者、酗酒者、惯犯等。此类型的行为人仅依赖刑罚难以矫正恶习，但通过保安处分，用矫正、感化、医疗等各种方式的"禁"来排斥"罚"，以达到预防犯罪的目的。然而，禁止令是对已然犯罪者而言的。可以说，我国禁止令的重心在于消极监督和管束，而国外保安处分则兼顾积极辅助和保护。

因此，尽管禁止令带有一丝保安处分的色彩，制度设计借鉴了保安处分，但又根本有别于保安处分。禁止令的立法目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。如我国目前已出现在判决中的禁止令类型：禁止被告人在缓刑考验期内进入酒吧、网吧等场所，禁止被告人在缓刑考验期限内进入酒吧、娱乐场所，禁止被告人从事酒类生产经营。禁止令只是为了适用刑罚执行方式的需要，对犯罪分子适用的一种必要的行为管束，其既非新的刑罚种类，亦非国外的保安处分，将其视为辅助刑罚发挥作用的强制性约束措施更为稳妥。

二、禁止令理论之析

禁止令系我国刑法新生之物，然而，观之其乏陈可述的规定，却可以发现多有自相矛盾之处，相关立法理念也与刑法应有价值相违背。可以说，现今，禁止令所赖以支撑的理论依据并不成熟。

（一）禁止令存在前提有反逻辑

根据我国《刑法》第七十二条规定，适用缓刑的前提条件之一是犯罪分子"没有再犯罪的危险"。而在适用禁止令的时候确需要进行人身危险性的评估，也就是说必须考虑到犯罪行为人的再犯可能性。如果对犯罪分子判处缓刑，那么就意味着犯罪行为人已经被认定为"没有再犯罪的危险"，那么适用禁止的前提便不复存在。同样，如果认为犯罪分子人身危险性尚未消除，担心其可能再走上犯罪之路，就不应当判处其缓刑，当然，也不会产生适用禁止令的问题。矛盾之处不言而喻。

笔者认为，这种逻辑矛盾根本原因在于禁止令一方面吸纳了保安处分的人身危险评估因素，一方面又禁锢在原刑罚执行的制度内。[3]正是这种过多的考虑，反而让禁止令制度在理论上略显窘迫。由于其存在的前提在逻辑上是紊乱的，因此在司法实践中"会让司法机关陷入二律背反的尴尬境地。"

（二）违令就罚有失合理

如前文所述，笔者认为禁止令在本质上只是"辅助刑罚发挥作用的强制性约束措施"。然而在功利主义思想的驱使下，立法者极有可能认为要防止"禁"流于形式，就必须明确在违"禁"的情况下应如何"罚"，否则"禁"之效力无从谈起，因此对违反禁止令的行为规定了相应的处罚：判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属于情结严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。对该规定，笔者认为不合理之处显而易见。

首先，禁止令只是在我国现有的刑罚体系外，寻求发挥辅助之功效，其本身不应当带有惩罚属性。从"禁止令"中的"禁止"二字可以看出，其本身固然有一定的强制性，但是将这种强制性等同于惩罚性，完全是强词夺理之举。"站在被告人的角度而言，其所领受的刑罚实际上就是自己犯罪行为的对价，在已经为其行为埋单的情况下，如果禁止令的内容含有权利剥夺或者限制的话，等于是让被告人为自己的行为两次付出对价，埋双份的单。"[4]这就像是一种画蛇添足之举。非但在理论上站不住脚，同时使得禁止令本身所带有的一丝光彩也黯然失色。

其次，观之两种不同情况下的违令处罚，不难发现有悖常理之处。对于判处管制的犯罪分子，不论违令的情节是否严重、有多严重，最多按照《治安管理处罚法》的规定，被行政拘留十日，并处最高伍佰元的罚款。而对于判处缓刑的犯罪分子，一旦违令情节严重，就要被撤销缓刑，收监执行。显然，在判处管制或缓刑不同前提下，行为人违反禁止令所承受的后果也有相当大的差异。这样的违令后果设置，使得"在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的唯一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重。"[5]可以说，这样的规定实在有违常理。观之国外，通常是将禁止性规定纳入附加刑或者保安处分之列。 因此，性质的不同，完全不会产生我国禁止令所面对的理论难题。不论将来，禁止令会面临怎么的革新，或许我们都可以借鉴国外，将禁止令的内容事实上视为刑罚的选择性附随后果，赋予其中性色彩，而非纯粹负面评价色彩。

（三）禁而无救济有违公平

现代刑法是限制权力、保障权力之法，同时兼具社会保护机能和权力保障机能，如李斯特经典论述：即使犯罪人的大，又是公民的大。"现代刑法之所以被奉为争议之法，是因为社会安全的方位与个人权益的保障在此获得了最终的均衡"。可以说，刑法的二元机能同等重要，不可偏向，更不得废弃某一方。

然而在禁止令中，如若当事人对法院判处的禁止令不服，能否提出上诉或者申诉这一问题，《刑法修正案八》和《规定》均未作出明确规定。禁止令虽然不属特定的刑罚种类，但毕竟是带有一定的惩罚性属性，且禁止令一旦适用便多会涉及到对被告人的日常活动、生活方式等各方面的限制，一定程度上影响到被告人的人身和自由，若不赋予其救济之权利，会在一定程度上扩张了刑法的惩罚性，从而弱化了刑法的人权保障机能。这样的禁止令显然是与当下"以人为本"的社会理念格格不入，也在一定程度上与刑法二元机能相违背。虽然这样的"恶"是很小的，但却潜藏着不可低估的负面能量。在实行保安处分的国家，大多数情况下都有对这一权利的救济规定，如《台湾保安处分执行法》等。

三、禁止令执行制度之析

由于立法上谨慎态度，在禁止令出台时，对于禁止令的执行，只是规定"禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行"。但对于社区矫正机构具体如何执行，则没有更为具体可行的规定。执行的效果如果难以保证的话，禁止令的作用就会大打折扣，甚至有损法律的权威。

在当今世界各国，特别是西方国家，社区矫正制度十分完善，这是现代世界各国刑罚执行与刑事司法矫正制度发展的总体趋势。社区矫正制度，一般配置有专职人员，如缓刑官员、假释官员、劝导人员等，同时还有非专职人员参与，如支援帮助矫正的技术人员、教育人员等。社区矫正制度的产生与发展是西方国家教育刑理论在刑事司法实践中的又一重大体现，同时也是贯彻刑罚经济原则的具体体现，是监禁刑罚执行的替代措施。[6]

然而观之国内社区矫正制度，却正值萌芽时期，相关法律、法规并未完善，相关设施以及工作人员的配备也尚未到位。作为世界刑法发展的优秀成果，保安处分对传统刑罚体系的辅助补充作用是毋庸置疑的。但是，我国目前的禁止令制度显然是对保安处分的不彻底借鉴。当然，这并非是从根本上否定禁止令。事实上，正式因为禁止令本身有着无可估量的价值，才会对既有理论带来如此的冲击。或许，只有通过更成熟的立法完善，赋予禁止令更强的生命力才是上选。

注释：

①《德国刑法典》第44条、第45条分别规定了禁止驾驶与担任公职资格、被选举权及选举权的丧失，并将其定性为附加刑；又如第69条、第70条分别规定了吊销驾驶证与职业禁止，并将其定性为矫正与保安处分.

②《台湾保安处分执行法》第4条规定：执行保安处分，应依裁判行之。法院对于应付监护、禁戒、强制治疗之人，认为有紧急必要时，得于判决前，先以裁定宣告保安处分。检察官对于应付监护、禁戒、强制治疗之人，于侦查中认为有先付保安处分之必要，亦得声请法院裁定之。前二项裁定，得于收受送达后五日内提起抗告.

参考文献：

[1]张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石.湖南师范大学社会科学学报，2011年（6）：64.

[2]最高人民法院相关负责人在答记者问.

[3]张凯伦、梁志波.推行禁止令需要分析解决内在冲突.检察日报，2012年（3）：25.

[4]孙建保.刑法"禁止令"：求解与质疑.云南大学学报法学版，2012年（25）：61.

[5]孙建保.刑法禁止令：超越中的困惑.法学，2011年（11）：153.

[6]王志亮.刑罚学研究，北京中国法制出版社，2012.266.

作者简介：蒋瑶（1989-），女，安徽芜湖，华东政法大学2011级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。