论在拆迁等行政纠纷中建立预防性行政诉讼

中图分类号：D925.3 文献标识码：D 文章编号：1008-925X(2011)11-0030-02

摘要:当前我国正处于转型期，官民矛盾相对突出，处理不好，易引发社会不稳定因素，妥善化解这些矛盾，维护社会和谐稳定，成为摆在司法机关和行政机关面前的共同课题[1]。这些矛盾的化解对于我们倡导的“尊重宪法精神，构建和谐社会”会起到积极的推动作用。因此在现行状况下，可考虑建立预防性行政诉讼制度，以弥补以事后救济为主的我国现行行政诉讼机制的漏洞。由于预防性行政诉讼具有预防性、直诉性、执行停止性三大特点，因此在我国建立预防性行政诉讼机制已势在必行，尤其在拆迁等普遍存在违法甚至暴力的行政纠纷领域。

关键词:行政诉讼 预防性 拆迁

权利保护之国际标准应为“有效、无漏洞”[2]，然而在民生司法的视野下审视我国《行政诉讼法》设置的“事后救济”的诉讼机制，不难看出：虽然， 这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种“亡羊补牢”式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力[3]。预防性行政诉讼作为填补传统行政诉讼法律漏洞的一种机制，其建立已是势在必行。

1 预防性行政诉讼的特征

主张在拆迁等行政纠纷中建立预防性行政诉讼制度主要是基于其自身特征，其自身具有的特征对我国现在由于大规模城市化建设所带来和引发的大规模的因拆迁而导致的纠纷可以起到抑制甚至消化的作用。

1.1 概念:所谓预防性行政诉讼，指的是公民、法人或其他组织在未来即将受到一定的行政行为或事实行为的预期侵害情形下，可以依据法律预防性提起行政诉讼，阻止行政行为或事实行为做出以保护其特殊权益的诉讼形态。

1.2 特征:与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：

1.2.1 预防性。与其亡羊补牢，不如未雨绸缪。形象的解释了一般的行政诉讼和预防性行政诉讼的区别。一般的行政诉讼属于事后救济， 行政相对人只有在权益现实的被侵害后，才能提讼，而预防性行政诉讼则不同，其在程序启动的时间点上最大特点就是在损害发生或可能发生之前。简言之，预防性的特点决定了行政相对人或者其他利害关系人可以利用这种机制把罪恶扼杀在摇篮当中，使某些行政行为的潜在的危险性、违法性不至于转化成为现实的危害性。

1.2.2 直诉性。当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的“行政救济前置原则或者穷尽行政救济原则”[4]。而预防性行政诉讼的直诉性突破了这一原则。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，在这种情况下仍要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。

1.2.3 执行停止性。如前所述，预防性行政诉讼在程序启动的时点上最大特点就是在损害发生或可能发生之前。预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。

1.3 预防性行政诉讼的意义:建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：

1.3.1 使我国的行政诉讼与国际标准接轨:无论是大陆法系还是英美法系，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。从理论上来讲， 上述三种权利保护类型互相补充，达到对权力保护的“有效、无漏洞”状态。我国《行政诉讼法》确立的是“事后救济”的保护类型，缺少对预防性保护的制度设计，对权力的保护是有漏洞的，我们国家的性质决定了政权的人民性。总书记指出“要牢固树立全心全意为人民服务的思想和真心实意对人民负责的精神，做到心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众”[5]，这实际上是保障人权的需要，同时也是符合建立预防性行政诉讼的形势所趋。

1.3.2 填补我国现行行政诉讼的法律漏洞:在行政争议的纠纷解决机制中未规定执行停止制度，应该被认为是存在明显的原发型的法律漏洞，而这种漏洞的弥补有赖于预防性行政诉讼制度的创立。仅依靠《行政复议法》和《行政诉讼法》规定的有限的内部救济是无法改变这种现状的。《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行[6]。这种原发型的法律漏洞主要表现在：

其一，《行政复议法》规定的行政程序的执行停止制度属于内部救济，由于人所共知的原因，内部救济在很多时候往往容易形成“老子查儿子”，最终什么也查不到的局面，其有效性值得怀疑。

其二，《行政诉讼法》规定的司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在前者可能存在的弊端，但这种制度由于无法突破“穷尽行政救济原则”的束缚对当事人的保护往往速度缓慢。

然而相对而言，预防性行政诉讼由于突破了“穷尽行政救济原则”的限制同时属于一种区别于内部救济的司法程序，从制度的科学性上考量，属于一种特殊的行政诉讼程序。因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。

2 中国在拆迁等行政纠纷领域建立预防性行政诉讼模式的必要性

英、美、德等国法律从“控权论”理论出发允许司法权随时对行政权进行干预，设置的预防性行政诉讼一方面虽然救济手段丰富，但另一方面却在程序上手续繁杂[7]。法治与依法行政从来源上讲，肇始于近代西方，西方现代国家普遍把法治作为政治领域的一项基本原则。但是，世界各国建设法治政府的经验不一，遇到的问题各异，可以借鉴西方政治文明中的要素，最主要的还是审视我们目前的状况[8]。“法治政府的建设从来没有一种划一的模式，各国地方性知识和经验的差异构成了制度资源的多样性。……我们不能只偏重某一种制度模式，而忽视其他的可能性。只有通过对各种模式进行深入的分析和比较研究，我们才可能获得符合中国法治建设的多种资源” [9]。因此，我国应创立具有简便、统一特点的的预防性行政诉讼，以便于对当事人诉权的保护。

那么，在现阶段，根据社会矛盾的突出程度，最为迫切的是应在民生领域建立预防性行政诉讼。当前的民生行政案件应当着眼于对三部分特殊群体利益的保护，一是对农村土地征收、城市房屋拆迁所造成的失地农民和被拆迁户财产权益的保护；二是对城乡居民基本社会保障权益的保护；三是对企业员工特别是大量进城农民工劳动权益的保护。而在以上三种亟待保护的三种权益中尤以第一种矛盾最突出、涉及群体数量最大、给社会带来的负面影响最大、可能给法治进步带来的阻力最大。所以，为了切实解除民忧、救济民权，在民生保障领域率先建立预防性保护机制并非多余。尤其是在城市化进程迅猛推进的当下中国，违法拆迁乃至暴力拆迁的事例频频见诸报端，因此而引发的极端事件也呈上升趋势。倘若能够在现行事后权利保护及暂时性权力保护之外，建立起预防性权利保护机制，无疑能够对弱势群体的利益起到积极推动作用[10]。正像最高法院王胜俊院长指出的：“如何引导群众以理性的方式表达利益诉求，及时妥善化解行政纠纷，成为当前和今后一个时期行政审判工作的重要课题，这些都需要我们认真加以研究并做好相关工作”[11]。毫无疑问的，预防性行政诉讼模式的创立，将为前文提到的第一种矛盾的解决提供一种通道。而事实上，这种通道的建立，依循的正是一条能动主义的发展主线[12]。

3 预防性行政诉讼模式的建立对拆迁纠纷的矛盾化解作用

有一个有趣但很可悲的现象：中国《行政诉讼法》实施20年的过程，是中国的城市化和现代化飞速发展的过程，而这个过程现在看来似乎也是一个“拆迁”的过程，自从2003年中国媒体第一次公开报道拆迁自焚事件后到2010年发生在江西省抚州市宜黄县的9.10拆迁自焚事件，似乎都在诉说这一个令人不寒而栗的事实：“和谐拆迁”，维权只能靠“自焚”[13]!

我们一次又一次地祈祷类似事件不要再现，但现实却一次又一次让希望变成奢望以至绝望，过去七年中国还是爆发了10多起拆迁自焚事件。公民以死的代价来捍卫自己来之不易的财产权，这种有些荒谬的无奈，充分暴露了这个社会从市场、政府到法治的系统性失灵。

中国政府2001年11月1日开始实施《城市房屋拆迁管理条例》，其第一条就是 “为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例”，这具有明显偏袒拆迁人利益的倾向，因为要“保障建设项目顺利进行”。按照该条例的要求，当出现争执时，拆迁人（指取得房屋拆迁许可证的单位）可以申请仲裁或向人民法院；而被拆迁人要先向房屋管理部门或人民政府裁决，对裁决不服的，才可以向人民法院[14]。这实际上还是受“穷尽行政救济原则”的限制。

不可否认，中国政府正在努力纠正《城市房屋拆迁管理条例》的偏颇，在2009年年底发生了严重的暴力拆迁事件之后，五位尚未丧失良知的北大法学教授以普通公民的身份向向国务院递交了修改《城市房屋拆迁管理条例》的书面申请。国务院于2010年1月推出了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（目前依然在征求意见中）。新条例的最突出变化是明确了征收主体是政府，而不是旧条例中所说的从政府手中“取得房屋拆迁许可证的单位”。将政府从幕后推向了前台，这意味着一旦发生争执将不能依靠行政权力来解决，而必须走司法程序，这里的司法程序是并且只能是一种特殊的行政诉讼――预防性行政诉讼。

由于预防性行政诉讼所具有的预防性、直诉性、执行停止性的特征，决定了其在拆迁类的行政纠纷中起到以下作用：

3.1 避免“法治失灵”:在所有的强制拆迁、暴力拆迁所引发的自焚事件中总是不会缺少“政府”的影子。这说明法律或法律的力量并没有很好的约束政府或约束住政府。如果不能通过法治的力量约束政府，那么公民和政府的直接对峙或许会导致更激烈的矛盾冲突，其社会影响也将更为恶劣，2004年的修宪和2007年推出的《物权法》都明确了公民私有财产的不可侵犯性，对于房屋等不动产只有当出于公共利益需要时，在当事人得到足额补偿并同意后才可以征收。但这些“上位法”并没有撼动政府制定的《城市房屋拆迁管理条例》，也正是在这一期间拆迁自焚事件屡屡发生，法治约束不了政府，这正是“法治失灵”的表现。因此必须改变“法治失灵”的状态。预防性行政诉讼由于可以在现实的侵权或危害发生之前使拆迁行为暂时停止，从理论上说可以起到这种作用。

3.2 使被拆迁人重回“公民社会”:在法治失灵的状态下，公民将无所依靠，维系公民社会的社会契约也就不复存在，他们不再让渡自己的权利，也不承担自己的义务，重新回到了“自然状态”，通过暴力或武力捍卫自己的财产权。逻辑是这样的：加入公民社会、成为国家的一员是为了避免战争和暴力，可国家中的“财产权之战”更让他们难以接受；如果国家都不尊重财产权，为什么不能回到原本就尊重财产权的“自然状态”、自己做自己的法官？这种逻辑是悲剧式的：以自焚对抗强拆和抢拆！要避免这种情况的发生，唯一的解决方法是尽快在法治轨道上，理顺拆迁各方利益关系，明确政府职能和治理机制。

从“野蛮拆迁”到“暴力反抗”，由此引发的社会矛盾、上访和，已成为影响社会稳定的导火索。对地方政府而言，要完成维护社会稳定的责任使命，必须能够正确处理和应对这一矛盾冲突。一方面，要恪守职责本分，把坚持以人为本、维护公平正义放在首要位置，彻底切断官商瓜葛的“强拆利益链”；另一方面，在处理拆迁纠纷时要时刻省察：对被拆迁人的利益考虑是否周详，是否为其提供了公平顺畅的利益诉求通道？决不能把民众当对手，把维稳大局“地方化”乃至“个人化”[15]，并以此排斥司法救济――预防性行政诉讼。

诺贝尔奖获得者斯蒂格利茨说：在21世纪初期，影响世界最大的两件事，一是新技术革命，二是中国的城市化。而城市化必然伴随着拆迁，拆迁如果在法治失灵的状态下进行将导致恶果，所以必须给他以束缚，让其在法治轨道内运行，而这必须有赖于预防性行政诉讼。

参考文献

[1] 孙同占.《加强行政、司法调解相衔接妥善化解官民矛盾》，载《公民与法》2010第12期，第20页

[2] 参见[台]朱健文.《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第90页

[3] 转引自 2008年7月10日《关于预防性行政诉讼》，。访问日期：2010年11月28日

[4] 王名扬著.《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页

[5] .《在“三个代表”重要思想理论研讨会上的讲话》，人民出版社2003年版，第19页

[6] 《行政诉讼法》.第44条.《行政复议法》.第21条

[7] 王名扬著.《法国行政法》.中国政法大学出版社,1988年版，第411-458页

[8] 吴大华.《论法治政府、责任政府、服务政府》，载《公民与法》2010第10期，第2页

[9] 罗豪才.《行政法与公法精要》.辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版，序言

[10] 杨宝成.《民生司法视野下完善行政诉讼救济的思考》，载《公民与法》2010第12期，第25页

[11] 王胜俊.《在纪念颁布20周年座谈会上的讲话》，载《行政法学研究》.2009年第3期

[12] 顾培东.《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》.2010年第4期

[13] 转引自 2010年9月19日《如此“和谐拆迁”，维权难道只能靠“自焚”》， bbs1.省略/postDetail.do?id=103038448.访问日期：2010年12月10日

[14] 转引自《“拆迁自焚”，凸显中国社会系统性失灵》，美国，《华尔街日报》，2010年9月25日

[15] 转引自《围堵无助化解矛盾》，《人民日报》，2010年9月20日