论我国违约责任替代制度的完善

内容摘要：两大法系发展趋势的趋同性已经凸显出违约责任替代的必要性。我国应该适用效率违约理论中的效益原则和经济分析方法来完善合同法中的违约责任替代制度。

关键词：违约责任替代；效率违约；完善

一、违约责任替代的含义

我国《合同法》第107条从一般意义上规定了承担违约责任的三种方式，即继续履行，采取补救措施和赔偿损失三种。根据合同法第七章的其他规定，承担违约责任的方式可以进一步概括为实际履行和损害赔偿两种方式。前者是指迫使违约方按合同的约定履行义务，后者是指令违约方用金钱赔偿因违反合同约定义务而给对方造成的损失。当违约方依合同应当履行的义务是金钱给付时，这两种违约责任是重合的，而在其他情况下，则是分离的。在这两种违约责任分离的情形下，是否存在一种可替代的关系？

一般来说，订立合同的最终目的是为了履行。一个完备的合同，只有严格的履行，才能达到当事人立约的目的。合同的稳定性是社会经济生活稳定性的必然要求。因此没有任何理由支持合同可以随意变更。这一原则反映到违约责任上，就产生了在一定条件下应当迫使违约方实际履约的规则。但是经济生活的不稳定性又要求合同制度与之相适应。这一要求反映到违约责任上又产生了在一定条件下应当允许违约责任替代的规则。因此，违约责任的可替代或不可替代，在本质上是由经济生活的稳定性和不稳定性决定的。该实际履行就实际履行，该赔偿损失就赔偿损失，法律上不能做出僵死的规定，而应根据经济生活的需要确定。

简言之，所谓违约责任替代，是指当一种违约责任不能由违约方承担时，由其承担另一种违约责任。毫无疑问，法律通常要对违约责任替代做出规定。问题在于，法律应当怎样规定？也就是说，替代或不能替代的界限在哪里?条件是什么?为了深入探讨违约责任替代问题，有必要分析两大法系在这方面的法律规定和理论观点。

二、两大法系的有关规定及发展趋势

1、大陆法系。《法国民法典》中涉及违约责任的条款主要有三条，即第1134条、第1142条和第1143条。总的来说，法国学者和法官更注重第1134条，他们认为，“既然合同具有‘相当于法律的效力’，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至当合同由于情事变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变更合同内容。”直到最近的20年，情况才发生变化。法国著名学者卡波尼埃根据现代经济生活的要求，对第1142条的规定提出了新的理论观点，即因违约而进行补偿，只能是金钱补偿，法庭无权责令债务人实际履行，除非能够实际履行，否则债权人只能得到等值补偿。这一观点得到法国最高法院1992年6月24日判决的支持，这个判决认为：“没有任何法律规定赋予法庭以责令造成损害的合同一方当事人实施一种既非合同约定亦非法律规定的行为的权利。”这样，法国对违约责任，便逐渐转向不再强调实际履行。

与其他国家相比，德国更严格强调以实际履行作违约责任的主要形式。德国学者认为：“人们设定这些义务只是为了实现一个目标，即履行。”“无论从什么意义讲，履行都是债权关系的目的。”但是，以损害赔偿替代实际履行，仍然是可以的。德国学者解释说：“如果特定的标的物已不可能交付(如发生了灭失)，作为一种替代或代位，买方可以不要标的物而请求损害赔偿。金钱赔偿在这里被视为是对标的物的替代。”德国法官在1920年的一个涉及货币重新估价的判决中，不再刻板坚持“契约必须遵守”的原则。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁合同，该合同规定，一方以某一固定价格向另一方供应取暖用的蒸汽。但是，契约签订后，蒸汽的成本不断地大幅度上涨，为此，供应蒸汽的一方认为，除非调整价格，否则无法供应蒸汽。德国最高法院判决认为，供应方不必实际履行合同。这个案件最终将蒸汽价格提高到契约规定的标准之上。

2、英美法系。英国的情况正好与法国和德国的情况相反。在英国历史上，实际履行是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时，发展起来的替代救济。给予当事人此项衡平法上的救济属于法院的自由裁量权，原告对实际履行没有权利可以主张。由于自由裁量权难以避免使法律处于不确定状态，因而英国确定了法官在行使此项自由裁量权时应当遵守的原则，并对是否适用实际履行的合同进行分类。法官能够判决实际履行的情况是：原告证明损害赔偿是不充分的救济，比如，被告允诺给原告的价值远远超过市场价值，那就应当实际履行。法官不能判决实际履行的情况是：履行成本将远远超过原告得到的利益，原告自己履行义务时曾不公正行事，合同的内容缺乏公平合理，实际履行在事实上已成为不可能。

美国的经济分析法学派提出的效率违约理论对英美法中的上述做法提供了理论论证。与传统大陆法系学者的观点不同，经济分析法学派是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。学者尤伦认为：“当履约的成本超过各方所获收益时，违约比履约更有效”。他还说，效率违约从成因上可分为意外收获的效率违约和意外损失的效率违约，意外收获使违约比履约更有利可图，而意外损失使履约比违约损失更大。波斯纳则指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”另一位学者迈克尔・D・贝勒斯甚至认为，经济分析的观点支持一种自由，即“违约的自由”。如果一方当事人发现另一笔交易即使在支付了这笔交易的赔偿金的情况下仍可赚取更多的利益，则该当事人有违约之自由。同样，如果关于契约期待利益的最初判断是错误的，而且一方当事人会因为完结这笔交易而遭受损失，那么在损害赔偿少于履行费用的情况下，他可以自由地违约，而且应该违约。虽然该理论因期待利益本身确定之难题招致许多人的批评，但目前美国合同法上仍将赔偿损失做为首要的救济方法。效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度还被写入合同法的教科书中。

从上述两大法系的做法来看，它们在违约责任能否替代的问题上，尽管历史传统不同，法学理论不同，但是发展趋势是趋同的，即实际履行和赔偿损失之间可以互相替代。当然，“趋同” 不等于“一致”，各国在上述法律制度方面的差异仍然是存在的。大陆法系学者一般不主张用违约责任的替代，认为实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。这主要源于在违约责任理论上的两大传统认识：一是认为违约行为是严重违反诚实信用等民商法基本原则的应受道德谴责的行为；二是认为违约责任是对违约行为的一种制裁，而民事责任与民事制裁在外延上是同一的。英美法系则与大陆法系相反，它更强调违约责任的补偿性，一方违约后，另一方当事人的违约救济首先是赔偿损失，而非实际履行。在违约责任理论上，英美法系主张违约并不涉及道德因素，因此，合同当事人在道德上并不负有履行的义务。同时认为违约责任不应具有制裁性而只是一种分配风险的方式。

三、效率违约在我国违约责任替代制度中的适用

我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约救济的首位方式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常予以支持。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官难以突破法律对合同效力的既有规定，另一个更重要原因则在于我国《民法通则》和《合同法》都未将效益作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法象经济分析法学派学者那样自觉地运用经济学中的效益原理，通过分析交易过程中的成本与风险之间的关系来评判违约当事人的行为动机和后果。其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为首位救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。

因此，笔者认为有必要借鉴效率违约理论中的效益原则和经济分析方法来完善我国合同法中的违约责任替代制度。我国合同法第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。上述三种例外情形可视为对实际履行之替代，但规定过于简单，无法涵盖客观经济情势的复杂变化，而且“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定过于模糊，操作性不强，使其适用受到很大的限制。特别是“履行费用过高”缺乏明确的判断标准，作为违约责任的替代条件显得不够严密，不免使人产生这样的质疑：过高的标准是什么？究竟要有多高的履行费用法律才允许违约方以赔偿损失代替实际履行呢？借鉴效率违约理论中的效益原理，笔者认为当违约方履约的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法律就应该允许他用赔偿损失代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的成本将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，在违约责任替代后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而最大限度地减弱了违约给合同双方造成的损失。

为了完善违约责任替代制度，笔者建议，对我国《合同法》的第一百一十条之例外情况的规定应进行调整：将“履行费用过高”这种过于模糊的规定替换为“履行成本不合理”，引人效率违约的基本理念，即当履约成本超过合同各方基于合同履行所能实现的期待利益之和。在具体适用上，如果存在履行利益无法实际衡量、履行不具有可替代性和有违约方先前的故意或重大过失行为导致履行成本增加等情形时，应排除该条款的适用。这样，可以在法条变动最小的情况下强化我国的违约责任替代制度。与此相应，对第一百一十九条规定的减轻损害原则，应在司法实践中进一步明确化。这需要在法官的自由裁量权中增加允许当事人在继续履行合同与向对方赔偿损失之间做出选择，而这正体现了效率违约的理念。

摘自〈经济师〉

2006。8

参考文献：

[1]成晓霞.论违约责任的替代及其条件[J].政法论坛，1999,(3)

[2]尹田.法国现代合同法[M]，北京:法律出版社，1995

[3]霍恩.德国民商法导论[M ]，楚建译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

作者简介：

钟奇江，湖南桃源人，湖南财经高等专科学校法律系主任，副教授，法学硕士，研究方向为民商法学。