离岸金融市场法律监管问题探究

摘 要：离岸金融市场的健康发展离不开完善的监管制度。目前，我国离岸金融法律监管出现很多问题，制约着我国离岸金融市场的可持续性发展，我们需要认真面对，妥善予以解决。针对这些问题，可从强化对外资银行监管力度、明确市场模式、明确离岸业务强制退出制度和加强国际合作等方面予以完善。

关键词：离岸金融；法律问题；法律监管

中图分类号：D996.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）11-0037-02

现代意义的离岸金融是有关货币游离于货币发行国之外或者该国在岸货币金融循环系统之外而形成的、主要在非居民之间进行的各种金融活动[1]。与在岸金融相比，离岸金融具有更广泛的国际参与性，被称为真正意义上的国际金融。离岸金融市场具有高度的风险性，需要依靠法律严格监管。我国离岸金融监管法律制度存在一定问题，须认真对待妥善解决，为我国离岸金融市场的可持续发展创造良好的法制环境。

一、我国离岸金融监管法制现状

较为系统的离岸金融监管规范文件是1998年施行的《离岸银行业务管理办法》（以下简称《管理办法》）及同年施行的实施细则。其他相关规定包括：《外汇管理条例》及其实施细则、《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《合作金融机构行政许可事项实施办法》、《离岸贷款资产风险管理试行办法》、《离岸企业信用等级评估及授信核定试行办法》、《离岸抵押贷款实施细则》等。这些文件从离岸银行业务的准入到业务的经营再到退出，都作出监管方面的规定。

离岸金融监管的机构主要有国家外汇管理局及其分支机构（简称：外汇局）和银监会及其分支机构。监管内容包括：第一，市场准入监管，设定国家外汇管理局对申请开办离岸银行业务的银行实行审批前的面谈制度。依照《管理办法》，中资银行的申请需得到国家外汇管理局的批准。此外，根据《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《合作金融机构行政许可事项实施办法》规定，中资银行的申请还须征得银监会的批准。第二，业务内容监管，强调离岸业务限于存贷款、同业拆借业务、国际结算、发行大额可转让存款证、外汇担保、咨询见证业务以及国家外汇管理局批准的其他业务。第三，市场退出监管，规定申请批准退出离岸业务以及规定时限不开展离岸业务视为自动终止离岸业务，丧失离岸业务资格。监管措施，规定了离岸银行向外汇局定期报送业务相关报表以及所列情形下主动汇报制度，要求离岸银行对离岸业务进行单独的风险监测，并建立内部管理规章制度和风险控制制度。同时，外汇局对离岸银行的资产质量、业务收益、内部管理规章制度和风险控制制度的执行等情况进行检查和考评制度。

这些规定在一定程度上与国际接轨，为我国离岸金融市场的发展提供了法制保障，大大促进该市场的发展。但规定仍存在问题，抑制离岸金融市场的深入发展。

二、我国离岸金融监管的法律问题

我国离岸金融监管的法律问题主要表现在以下方面：

1.对外资银行的监管力度不足。从《管理办法》及其实施细则第二条都可看出，我国规定中资银行及其分支机构能准入离岸金融市场。依《管理办法》第三十九条规定：外资金融机构经营离岸业务，另行规定。也即依照国务院制定并于2002年施行的《外资金融机构管理条例》以及银监会制定并于2004年9月施行的实施细则，可知外资银行在符合条件的情况下可以经营外国人和境外机构的外汇业务，所以事实上外资银行一直从事离岸金融业务[2]。这也就说明外资银行受《外资金融机构管理条例》及其实施细则约束，而不受到《管理办法》及其实施细则有针对性的监管。

2.市场模式不明确，使资本金外流无法得到有力监管。《管理办法》第十九条规定我国采取分离型的市场模式，但具体应选择向内渗透型分离模式还是向外渗透型分离模式亦或是相互渗透分离模式并不明确，使得法律对资金流向问题无法有力监管。我国给与较大的优惠政策来鼓励离岸金融市场的发展，刺激了部分金融机构为获取税收利益而不断将在岸资金转移到离岸金融市场，形成资金大量外流的态势。资本输出国通常采用这种典型的离岸业务模式，然而我国长期以来靠外资的对内投资来拉动经济的发展，不属于资本输出国。因此国内资金的大量外流不利于国内金融市场的稳定，也不利于我国经济健康地发展。

3.外汇管制太过严格，不利于离岸金融市场的发展。离岸金融市场发展是适应生产国际化、贸易国际化、资本国际化和金融自由化的趋势而进行金融创新的产物[3]。也即离岸金融市场内在需要宽松的外汇管制与自由的交易环境，以吸收来自世界各地的资金流。我国的外汇管制严格，迄今为止尚未完全放开人民币的外汇结算，与离岸金融市场发展的内在要求不相符。

4.离岸银行强制退出规定不足。依照《管理办法》第十五条可知，我国有银行要想退出离岸业务必须申请国家外汇局批准，确定了申请批准退出的模式。纵观离岸金融市场发达国家，有完善的退出机制，既有申请退出又有强制退出。关于强制退出，我国规定在离岸银行超过规定时限6个月不开办离岸业务，视同自动终止离岸业务，国家外汇管理局有权取消其经营离岸业务的资格。纵观我国相关规定，没有离岸银行在严重违反规定情形下强制退出离岸金融业务的表述。这使得一些经营过程中出现问题而又不甘愿退出离岸业务的银行继续存活，加大了离岸金融市场的风险。

其他方面的不足，头寸能否相抵前后文件规定不一，不利于实践操作。依据《管理办法》第二十七条以及其实施细则第十五条，我们可知离岸银行离岸头寸与在岸头寸可相互抵补量，但不得超过上年离岸总资产月平均余额的10%。但在随后出台的《中国人民银行关于深圳发展银行开办离岸银行业务的批复》规定中，却不允许离岸头寸与在岸头寸相抵。该批复代表人民银行最新意见，但由于仅是针对个别银行，缺乏普遍适用的可能性。两规定存在前后不一致，导致监管部门监管的实践操作难以统一。

我国离岸金融市场法制建设起步晚，存在监管问题情有可原，我们应妥善予以解决。

三、完善离岸金融法律监管的建议

我国离岸金融市场的发展还处于不成熟期，亟待逐步发展完善。如上所述，我国离岸金融法律监管问题很多，需要我们认真深入思考予以解决，可从以下方面考虑完善对策：

1.强化对外资银行的监管力度。要明确外资银行的离岸市场主体地位，实践中很多外资银行从事离岸金融业务，并占有较大的业务比重。外资银行准入离岸市场、离岸业务的经营、离岸市场的退出等方方面面都有可能存在问题，需要更强有力的监管，以进一步降低离岸金融市场的风险。考虑到离岸金融市场业务的特殊性，建议修改《管理办法》，将外资银行纳入进监管范围，有针对性地强化外资银行的监管力度。

2.明确市场模式以加强对资本金流向的监管。鉴于我国发展现状，应明确我国离岸金融市场采用向内渗透型模式，以引导离岸资金流向国内，扩大直接和间接投资，促进经济的发展。具体采取的办法是，设定条件符合该条件的居民可以到离岸市场贷款，鼓励离岸金融机构在符合条件的情况下开拓渠道引导离岸资金进入在岸市场。

3.放宽外汇管制。依照《管理办法》第五条可知，我国离岸银行业务经营货币限于可自由兑换货币，由于我国尚未放宽资本项下人民币的管制，我国离岸金融市场不以人民币为交易货币。可考虑区分离岸与在岸市场，实行不同的外汇管制策略。我国可以仅对离岸金融市场取消外汇管制，实行自由外汇政策，使离岸银行与非居民从事离岸业务不受外汇管制，保证离岸资金自由进出和汇兑，离岸账户资金可自由划拨和转移[4]。当然，一旦实行离岸市场人民币自由外汇政策，就必须进一步加强防范在岸资金流向离岸市场，妥善处理好离岸资金进入在岸市场可能产生的各种问题。

4.明确银行离岸金融业务强制退出规定。对从事离岸金融业务的银行严重违反《管理办法》及其实施细则的相关规定，严重扰乱离岸金融市场秩序的，应该强制其退出。这也是为了维护离岸金融市场的良好秩序，降低离岸金融市场的风险。对于违反我国银行业经营活动的，由银监会予以罚款或者警告；对于违反外汇管理规定的，由国家外汇局予以处罚；对于离岸金融机构经营困难破产或者未通过年检，由国家外汇局、中国人民银行以及银监会共同协商制订退出方案实施退出监管[5]。

5.加强离岸金融监管的国际合作。加强同离岸货币发行过、离岸银行所属国、投资者母国和筹资者母国在信息披露、经验交流、监管措施协调方面的合作，共同维护离岸金融市场的稳定。积极借鉴他国的监管经验，努力营造离岸金融市场良好发展的法制环境。

其他方面完善，应修改《管理办法》及其实施细则，规定离岸银行与在岸银行头寸不得相抵。离岸银行和在岸银行头寸可以相互抵充，虽说是很多国家通行的做法，但考虑到我国离岸金融市场发展不成熟的现状，这样做会将离岸金融市场的风险转移给在岸金融市场，不利于国内金融的稳定。这也是1997年亚洲金融风暴后，开展离岸业务的银行出现大量呆账坏账的重要原因之一。故而在重启离岸金融业务后，2002年《中国人民银行关于深圳发展银行开办离岸银行业务的批复》规定，两市场头寸不得相抵具有重要意义，以进一步保障离岸金融脱离于国内金融系统成为相对独立的金融市场。

综上，我国离岸金融市场监管制度有很多问题，这是制度从建立到完善的不断发展过程中必须遇到的，我们应该理性面对。一方面针对这些问题，积极借鉴发达的离岸金融市场所在国的成功经验，结合我国具体国情，有针对性地加强离岸监管；另一方面，要认识到不能因苛刻的制度环境而影响到离岸金融市场的发展，要积极创造优良的离岸市场发展环境，促进我国离岸金融的发展。

参考文献：

〔1〕韩龙，国际金融法[M].法律出版社，2007.517.

〔2〕刘斌.论离岸金融的法律监管[D].中国海洋大学，2010.

〔3〕王篆.我国离岸金融市场监管法律问题探究[J].行政与法，2008（5）.

〔4〕朱明.中国离岸金融监管法律制度探讨[J].浙江金融，2006（8）.

〔5〕巴曙松，郭云钊.离岸金融市场发展研究[M].北京大学出版社，2008.240.