浅议取保候审中的几个问题

内容摘要：取保候审是刑事诉讼中的一种强制措施。可以把取保候审划分为两种方式及人保和财产保。这种强制措施的不仅能够保证刑事诉讼的顺利、合法进行，而且对犯罪嫌疑人、被告人及国家都大有益处，多年来的司法实践足以证明，取保候审的立法和实施对司法机关调查案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、以及顺利实现刑事诉讼的任务都具有重要作用，但各地司法机关在实施这项措施上还存在一定问题，从而影响和制约刑事诉讼的正常进行。本文从取保候审的性质、主体范围、责任追究及执行等几个方面来浅谈一个取保候审中的一些问题。

关键词：取保候审 人保 财产保

取保候审是刑事诉讼中的一种强制措施，它具体是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或者交纳保证金，以防止其在取保候审期间逃避侦查，和审判，并保证其随传随到的一种刑事强制措施。

根据取保候审的涵义，我们可以把取保候审划分为两种方式：一是基于保证人与犯罪嫌疑人、被告人的某种特殊关系，依据其身份和信誉来担保的，称为人保；二是由犯罪嫌疑人、被告人提供金钱或其他财物来担保的，则称为财产保。这种强制措施的不仅能够保证刑事诉讼的顺利、合法进行，而且对犯罪嫌疑人、被告人及国家都大有益处：

1、由犯罪嫌疑人、被告人交纳金钱或者请求保证人来向责令取保候审的机关提供担保，在一定程度上可以保证犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间不逃避审查，不干扰证人做证，不毁灭、伪造证据或者串供，并随传随到；

2、取保候审可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或从事原来的工作，多为社会做有益的事情，还能为国家省下大笔关押人犯的生活、管理费用开支，减轻羁押场所的压力。

多年来的司法实践足以证明，取保候审的立法和实施对司法机关调查案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、以及顺利实现刑事诉讼的任务都具有重要作用，但毕竟各地司法机关在实施这项措施上还存在一定的问题，从而影响和制约刑事诉讼的正常进行。下面，我就自己所掌握的知识和有关实践和信息，浅议一下取保候审中的几个问题，以求更进一步的认识和提高，以讨教正。

一、取保候审的双重属性：

取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施，长期以来，刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究，片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性，而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义——即在符合取保候审法定条件的情况下，取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要权利，它具有双重属性。但是在刑事诉讼立法和最高法、最高检、公安部的司法解释中，均偏重于规定司法机关在决定是否适用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利（以下简称“取保候审权利”）的保护性规定却很少，而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念，使得在司法实践中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。这里，我从以下三个方面来具有分析其作为犯罪嫌疑人、被告人权利属性的一面：

1、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。取保候审的开始有两种情况，一种是因为司法机关的自主决定，另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况下，取保候审是司法机关主动对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施之一，在刑事诉讼的过程中司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时，无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人（包括被羁押的或者未被羁押的状态）适用该项强制措施，而且犯罪嫌疑人、被告人的态度并不能影响该项强制措施的适用，这时司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威，犯罪嫌疑人、被告人只能被动的接受，在这种情况下取保候审对犯罪嫌疑人、被告人而言只是一种必须承担的义务；在第二种情况下，取保候审则是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式（没有被采取任何强制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不会主动向司法机关申请取保候审，尽管取保候审只是限制人身自由，但人的趋利避害的本性决不允许主动要求对自己的自由加以限制，因而在这里所谈及的申请取保候审或者获得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人都只是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人）。

2、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。

虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但首先，《刑事诉讼法》规定了取保候审的申请权，通常情况下法定申请权的实现表现为以下两种权利的实现，一是在符合法定条件时获得批准的权利；二是在未获批准时知悉不批准理由并同时获得司法救济的权利。其次，在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件（尽管为司法机关保留了一定的自由裁量权），特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间，规定了具体的界线，即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此，对同一个犯罪嫌疑人、被告人，不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件；或者说当对一个犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审时，他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。

3、取保候审申请人有选择取保候审方式的权利。

根据刑事诉讼法的规定，取保候审有两种方式：人保和财保，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保证人，并由保证人出具保证书，或者由犯罪嫌疑人、被告人交纳一定的保证金，以此来保证犯罪嫌疑人、被告人不妨碍侦查、和审判。两种取保候审方式的设立，为申请人提供了选择的余地，他们可以根据自身的实际情况而选择不同的取保候审方式。但是，在部分司法活动中，不但剥夺了申请人的自由选择权，而且存在着两种方式并列实施的情况，很显然，这种情况，不但侵犯了申请人的自由选择权，更是违反了刑事诉讼法的规定。

二、取保候审申请主体的范围应当扩大

根据《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条，第六十五条和其他有关规定，取保候审的使用条件已经有详细的规定，这里不做过多的探讨。而取保候审的申请主体，现行的法律及司法解释在一定程度上不利于对犯罪嫌疑人、被告人进行保护。

根据《刑事诉讼法》第五十二条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”这既是授权性规定又是排他性规定，这一规定将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定人、近亲属,“法定人”就是指依法被人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表，近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，他聘请的律师可以为其申请取保候审。”那么，羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否可以请律师或其他辩护人申请取保候审呢？对此，为了在司法实践中统一做法，最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定人，近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定既赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。然而，高院的司法解释只将申请取保候审的主体资格扩大到律师，而没有涉及其他辩护人，但是我国法律明确规定：犯罪嫌疑人、被告人有权委托律师提供法律帮助和进行辩护，也有权委托符合刑事诉讼法规定条件的其他人进行辩护，既然如此，其他辩护人为什么不享有申请取保候审的权力呢？《刑事诉讼法》第七十五条之规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”这条法律也富裕“其他辩护人”有权要求解除强制措施的权力，那么，为什么没有赋予他们申请取保候审的权力呢？这是没有聘请律师的犯罪嫌疑人和被告人而言显然是不公平的。因此，在此，笔者认为犯罪嫌疑人、被告人的其他辩护人也应当享有申请取保候审的权利。

三、取保候审的变更和撤销的主体

现行法律条文及司法解释对取保候审应当或可以变更和撤销的的条件及理由都有详细的规定，具有很强的操作性。下面，就变更和撤销的主体做以下分析。

取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销？对于这一问题，我工作实践中经常发生的情况是，案件在侦查、阶段已经对犯罪嫌疑人取保候审，而到了审理阶段，则发现应当对其解除取保候审或者变更为其他强制措施，或者对已被批准逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审。那么，这一变更由哪一家机关来决定？是由原来的案件承办机关办理变更还是由案件的现承办机关办理变更？也就是说，对于原来在侦查阶段已经公安或者检察机关办理过强制措施的，案件到审查阶段或者到法院的审理阶段，检察机关能否对公安机关的强制措施直接变更？审判机关是否有权对公安机关和检察机关的强制措施进行变更？

如某一受贿案件，犯罪嫌疑人在检察院的侦查阶段已经被逮捕，案件到法院以后，法院可否不与检察机关协商而直接对被告人办理取保候审？对此，各地的做法是颇不一样的。有的法院对已被羁押的但符合取保候审条件的被告人直接办理取保候审手续；有的则是与检察院协商决定是否办理取保候审；个别的则更是认为，原来的逮捕等强制措施是由检察院决定的，变更为其他强制措施也应当由原检察院来决定。

我觉得，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此，最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定：“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明，在刑事诉讼过程中，人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且，从理论上说，强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时，它就成为侦查的内容；用于审判阶段与审判活动相结合，它就成为审判活动的一个组成部分。因此，我觉得，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干涉。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此，我认为，对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定，其他机关（除具有法律监督权力的检察机关外）不得进行干涉。

当然，具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。

四、保证人的责任及其追究

保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，如果不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追究责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面有两个问题值得研究：一是谁来认定保证人是否遵守了保证义务？他能否认定？二是保证人的责任如何实现？

1、保证义务的认定。《刑事诉讼法》第五十五条规定：“保证人应履行以下义务：（1）监督被保证人遵守本法第五十六之规定。（2）发现被保证人可能发生或已经发生违反本法第五十六条规定的，应向执行机关报告，被保证人有违反本法第五十六规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”只有搞清了保证人是否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。但是，极个别公安机关对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；有的公安机关对作出取保候审决定机关的建议不予理睬；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定，以致造成个别案件难以处理。而且，从实际情况来看，如果这一决定是由公安机关作出的，公安机关还会对这一决定负责，并在发生了违反保证义务的情况下，对保证人作出处理；如果这一决定不是由公安机关而是由法院或者检察院作出的，个别地方的公安机关就不太负责任，这样就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人无法找到，案件可能没法往下办下去。因此，我认为，案件由哪一个机关办理，取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的权力也就在哪一个机关。这样，不但避免了案件进展过程中的互相扯皮，也可以保证刑事诉讼的正常进行，更便于对不履行或者怠于履行保证义务的保证人进行处罚。

2、保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。

关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人所承担的责任有以下几种：

其一，对保证人处以罚款。法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款。那么，根据这一规定，是否不管在什么样的情况下，只要发生了被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为的，都对保证人处以罚款？我认为，不能一概而论。如果根据案件的实际情况，保证人对被保证人违反法律规定的行为确实属于不知情，而且他也不可能应当知道，保证人在主观上不是出于故意，甚至连过失也没有，那么，对保证人就不应当追究其责任，从而不应当对之罚款。易言之，只有在保证人至少有过失的情况下，才可以对之进行处罚。

其二，民事责任即保证人承担连带赔偿责任。承担这一责任必须具备以下几个要件：（1）被告人在取保候审期间逃匿且被告人的行为已经构成犯罪；（2）保证人与该被告人串通，协助其逃匿或者明知被告人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的；（3）该刑事被告人是附带民事诉讼的被告人。对于具备上述情节的保证人，应当承担连带赔偿责任，但是必须以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限，超过这一数额的，保证人不承担连带赔偿责任。

其三，刑事责任。对于被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，保证人可能出于故意，也可能出于过失。对于出于过失的，行为人除了可能承担民事责任外，能否追究其刑事责任，对此，我们认为，保证人由于过失不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯罪，危害社会，造成严重后果的上述后果的，不应当追究保证人的刑事责任；而对于出于故意而为的，甚至与被保证人串通而为的，应当坚决依法追究保证人的刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯罪行的共同犯罪论处。

五、取保候审执行中存在的问题

1、 保而不审的现象仍然存在

法律规定取保候审后不能终止对案件的侦察取证，但在执法过程中，个别单位办案人员仍是一放了之，不管不问，不积极调查取证，只是等到一年之后撤消取保候审，把取保候审作为一种结案手段，对检察院不予批捕的并附有补充侦察意见的案件不做认真调查，不去做排他性工作，消极等待，从而造成案件后，退查率高以致诉讼困难，破案率低，不能做到案破人获，团伙犯罪嫌疑人在逃的多，导致案件事实难以查清。

2、 双重取保现象：对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审强制措施的某些办案单位采用既用财保又用人保的方法，这是法律不允许的。

3、 由于保证人对被保证人的监督力度不强，责任意识差，导致被取保候审人在取保候审期间违反规定，逃跑、自杀、串供、毁灭证据等，影响办案单位正常破案。

4、 某些办案单位对已采取取保候审的案件，证据意识差，不注重证据的收集，以致造成时过境迁，不知道从证据的客观性、关连性、合法性上去要求，使获取的材料失去证据的价值。

综上所述：取保候审是我国当前一种重要的强制措施，由于取保候审在我国实行运作的时间不是太长，实践经验有待总结，同时也需要我们加强取保候审这项工作，以顺利实现刑事诉讼的任务。

参考文献：

1、《中国刑事法杂志》。

2、《公安机关办理刑事案件程序规定》公安部颁布。

3、《刑事诉讼法学研究综述与评价》樊崇义主编，中国政法大学出版社1991年版。

4、《刑事诉讼法学》王国枢主编，北京大学出版社出版。