论普通法程序优于权利特质形成的原因及借鉴

摘要：第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作出修改。在此背景下，程序与权利的价值论证再一次成为热议的论题。在普通法法域，程序优于权利是重要的法律特质之一。文章从普通法程序优于权利特质形成的原因入手，证明程序的重要性和程序对中国建设法治社会的价值，对社会主义法制体系建设的重要意义；论证中国法律对程序的判断和程序法的建设应从多方面着手；同时也表明，程序正义的最终目的是为了最大限度的实现公民权利。

关键词：普通法；程序；权利；程序法；经验论

从历史上来说，中国曾拥有过很完备的实体法，但是始终在人治的阴影下，有“治法存，法治亡”之说，从法律角度讲则是因为程序法的欠缺。新中国成立后我们的法律的很大程度上继承了大陆法系重实体轻程序的特点，对程序的错待和程序法的欠缺使权利从应然走向实然的过程波折重重，如今，随着中国社会主义法律体系的迅速发展与完善，我们对程序法的功用也越来越重视，我国有关程序法的研究与立法工作都有了很大提高，但是，有很多问题需要我们缓一缓快速前行的脚步，来消化和思考已经创立的法律运行是否良好，对于先进的域外法的移植是否排斥，对于即将要进行的改革是否有了科学全面的评估。以对程序法的法律价值为例，程序正义是否放之四海而皆准，“橘生淮南为橘，生淮北为枳”。在普通法系，程序优于权利的存在，是复杂的历史背景，思想积淀，民族特性等原因综合作用，在偶然中孕育着的必然。我们对于程序法的价值的判断以及有关程序法的进一步发展与完善都需要吸收其他国家或地区的先进经验并且有所扬弃，有所创新。这一过程还有赖于对程序法的深入研究，而对普通法系程序优于权利的研究，特别是对其形成原因的探索，都将对我国相关法律的发展与完善大有裨益。

一、 普通法程序优于权利特质的理解

程序优于权利是英国普通法上的一句古老的法谚，对此，有学者做出过解释：权利是由程序来设定的，因为程序的存在而存在，是从程序中推导出权利而不是相反，因此程序本身比权利更为重要。但我认为人的基本权利如生存权、发展权等权利并非由程序设定，程序是为规范权利而存在，是为了尽可能的使每个人的权利都能最大程度的实现而减少彼此的妨害而存在，程序的重要性不在于它是否能够设定权利，而在于它能使权利的实现方式有序化，合法化，使得权利受到公权力的保护而具有了公认力，不能说权利因程序存在而存在，程序之所以优于权利在于它使权利的实现合法并受到保护，从应然走向实然。“这种优先意味着一项权利是否能够得到保护，首先要看当事人选择的程序是否正确，如果程序选择错误。即使其有实体法上的依据也得不到普通法的保护[1]”。所以普通法中程序的优先地位取决于程序自身所具备的功能，进而赋予了这一特质极其重要的意义。

第一，正当的程序能促进公平的实现。我们很难定义公平是什么，但我们天生对不公平的待遇感觉灵敏，假如一位法官没有给予同一个案件的双方当事人同等的机会陈述理由或者法官明显的偏袒一方，这些当然违背了公众心中的公平准则。除此之外，即便法官按照心中公平的标准做出了判决，在利益得失之间当事人是否能够认同法官的主观判断呢？相反如果法官遵循了必要的公平程序，没有偏私，并且他所遵循的公平准则来自于国家意识、公民的认同而非主观臆断，那么他做出的判决也更易接受。可见程序具有了预见作用，客观规范作用，同时他为公平创造了客观的实现环境。

第二，正当程序能促进民众参与。参与是民主政治的基石，从法律价值讲，要求个人人格得到尊重，法律面前人人平等，反对武断和特权的存在，程序法使参与者享受到可预测的，明确的程序保障，从而获得平等参与的权利，使他们感受到公平的对待，在诉讼程序中，诉讼主体所讨论和争执的，裁判将要决定和影响的，正是涉及当事人的重要利益，应该设置各种程序保障其参与，在规范的引导下，反映当事人所倚仗的事实与主张的意见，皆应被公平的听取，在裁判中被认真的加以考虑，这是一个从根本上解决问题的途径。

第三、正当程序能约束和控制各方的任意性。如前文所述，无论是裁判者还是当事人，他们对待公平有着主观上的差别，在同样的标准下也会有感情上的偏向，而程序法，使公平的实现有章可循，刨除了主观臆断的机会，故而有效的抑制了各方的任意性。

第四、正当程序能为权利提供保障，如果各种权利的行使都有着最基本的程序，权利人以程序实现自己的合理愿望，程序法可以在事前和事中给予公民保障自己权利的预防性措施，并为事后的权利救济做了准备，没有程序保障的权利是不现实的。现代社会法治的核心理念是保障人权，而人权的核心理念是保障法治状态下的权利自由。正如美国前联邦最高法官杰克逊所说：“程序的公正合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁可选择公正的程序来实施一项暴力的实体法，也不愿意选择不公平的程序来实施一项较宽容的实体法”

二、普通法程序优于权利特质形成的原因

程序所具有的功能意义使我们不难理解程序法具有如此的优越地位，但我们无法不好奇，这样一种功能为什么在普通法系被利用得彻底，为什么程序优于权利这一特质率先形成于欧美而不是大陆法系或是中华法系？对于权利的认识正是人们不断地追逐权利的过程，是自我意识不断觉醒的过程。利益说也好，自由说也好，都是在特定的时代背景下，人们最迫切的希望得到的东西。为什么以权利来表达，我想是因为在大众的心里，权利应该是生而有之，理所当然地受到尊重与认可的。但是无论权利的内涵有多丰富，外延多广阔，只要它还停留在被主张，被期盼的状态，它的价值便没有实现。程序是限制权利被滥用的机制，同时也是使权利合法化、现实化的机制。一个制度的形成一定经过各种必然或偶然，自然或社会的原因去促成，程序优于权利特质的形成亦是历史、政治经济、文化、思想等方面综合作用的结果。

（一）习惯法的影响

普通法“ 程序优于权利”特质的历史成因可以追溯到安格鲁撒客逊时期习惯法的影响，以至诺曼登陆后诺曼王朝的封建法，此时有两个对这种特质的形成有着举足轻重的作用的法律制度：巡回法院制、令状制。 密尔松在介绍巡回法院制度时说，“巡回法院法官的到来，出现在他们面前的将是全郡最大的集会。这时普通的政府机构就不起作用了，而且它们本身也得接受审查” 。[2]我们知道程序优于权利原则能够很好的实现权利人的利益而最大限度的杜绝了法官个人的主观臆断，对于法治形成和发展意义重大，很难想像，最初的对程序制度的重视和发展不过是出于加强君主专制的需要，却无心插柳，为民主法治做出了贡献。就令状的重要性，密尔松曾说，“普通法的令状在某种意义上，几乎像十戒或十二铜表法那样，逐渐被视为法律本身赖以产生的基本渊源。因为普通法范围内的变化机制，一直允许令状发挥以前由另一种令状发挥的作用，所以，普通法的全部进程后来被看作是在“诉讼形式”之间的令人难以理解的相互作用”。[3]在国王将司法权从地方收归到中央而后放手给法官运用令状控制法官手中的司法权这一过程中普通法却在“诉讼形式”的变化发展中形成了自己的特质，程序优于权利。

（二）哲学基础

英国的思想领军人物培根所持的“经验论”是“程序优于权利”特质形成的哲学基础。首先，经验论者所说的经验不是某个人的经验，而是多数人的经验。多数人的经验各不相同，这就要通过归纳总结出大家都认可的东西，大家都认可的东西就是可靠的。普通法之所以组成陪审团，是因为经验论者认为多个普通人的经验一定会胜过一个大法官的理性。陪审团的人之所以由不懂法律的人组成，只需具备初等文化水平即可，是因为这些人的经验免受于先入为主的法律之影响，是最直接、最可靠的经验。普通法规定，陪审团的成员在聆听控辩双方的唇枪舌战时，不许记录，不许询问，只能诉诸于他们最直接的感知，这一点对于崇尚理性的唯理性者来说也是匪夷所思，但是对于经验论者来说确是再正常不过的了。因为经验论者认为切身感受的知识才是最可靠的知识。从贝克莱的“存在即被感知”，到罗素关于“亲知的知识”的长篇大论，无不说明了英国人对经验的信任。因此在普通法中，陪审员根据他们的亲知得出的结论是最令英国人信服的结论。可见在普通法中，有罪还是无罪由“无知”的陪审团根据自己的经验来判定就不足为奇了。其次，在英国人看来，经验是最可靠的，以往积累下来的案例是经验的积累，他们也是最可靠的，所以普通法施行先例拘束原则也是经验论的表现。第三，由于经验是零散的，必须规范的方式和步骤，这就是经验论者所探求的“形式”，所以形式在经验论里是最重要的。反映在普通法中，程序比实体更为重要。[4]

（三） 民族性

无论是诺曼人对英格兰习惯法的保留还是英国人根深蒂固的经验论思想都与民族的交融与继承相关，众所周知，普通法源于英国，普通法程序优于权利更是流于英国的一句古老法彦，而这一原则的形成更与英国人的民族性关系密切。

英国民族性中最显著的特征是主实践，重行动。[5]

英国科学家威廉・汤普森（Willian Thompson）说：“我做了才知道，不做不知道。”一句英国谚语也说道：“不到桥边不想桥对面的事。”英国人不太说：“我想”（Ithink），而常说：“我觉得”（I feel）。他们做事凭直觉本能和经验。前文曾略微阐述过以培根为代表的经验论思想，正如黑格尔所说的那样，经验论不是培根首创他不过是将根植于英国人灵魂深处的共识以最接近真实的方式表达出来并得到了认可。经验论是英国人民族性的产物，而经验论又为为英国的法律的发展方向和模式奠定了思想基础。

（四） 英美法律机制对普通法“程序优于权利”特质形成的影响

谷口安平在他的《程序的正义与诉讼》中直言英美法律机制决定了英美法系程序优于权利原则。

比如美国的共同诉讼制度，美国共同诉讼制度经历了一个辗转曲折的过程，早期美国民事诉讼在很大程度上以英国法律为基，普通法令状制度极大地限制了诉讼的合并，纠纷不能一次性解决，改革的呼声日渐高涨。于是《费尔德法典》应运而生，该法典拓展了普通法程序中主体合并的规定，但该法典没有采纳衡平法院最重要、最突出的特质，包括宽泛的当事人合并。这些问题后来在1938 年《联邦民事诉讼规则》中得到了改善。1966 年，《规则》经历了重大修订，人们抛弃了抽象的术语，使法官的注意力从纯技术性的权利义务上回归到每个案件本身。新规定区分合并可行和不可行两种情况，分别列举了法官作出判断时须考虑的具体因素并进一步表达了鼓励主体合并的意图。[6]

联邦最高法院的顾问委员会在注解中说道：“纵使法院错误地决定在利害关系人缺席的情况下继续诉讼，也不会剥夺法院对经适当送达的现有当事人作出裁判的权力，但裁决的约束力仅限于参与诉讼的当事人。”这说明，即使法院已经做出裁决，但由于缺乏程序上的正当性，使得裁决并不当然对所有当事人有效，可见程序法通过对当事人诉讼地位的保障使得裁决者对权利义务的分配相对公正。试想如果没有在程序上对当事人的诉讼地位进行约束，那么抗辩制将失去意义，法官只需对已呈现在法庭的事实及证据进行判断即可，也意味着法官获得了极大的自由裁量权――这恰恰是权力滥用的温床。

此外，抗辩制，陪审团制的存在都在最大程度上的为当事人的利益提供程序上的保障，同时杜绝了法官的主观干预，以没有法律专业知识的陪审团的经验和感知和法官的解释功能确保审判程序和结果是能为普通民众接受认可。美国著名法官弗兰克法特曾经说过，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。

如果说英美国法律的历史背景和民族交融与继承过程中的文化思想的发展是孕育普通法程序优于权利特质的土壤，那么不断完善的英美法律机制则为这一特质的延续提供了阳光雨露，以不断完善的制度使程序法发挥其应有的价值。程序正义在英美法系得到了最大的推崇和应用，并在此基础上形成了独具特色的普通法法系。我国的法制建设受大陆法系影响很深，很长一段时间内我们没有重视到程序法的价值，如今社会主义法律体系已经建成，程序法的立法工作也已取得了显著进步，但随着发展的脚步越来越快，给我们反思和修补不足的时间也越来越少，我认为，法律的完善不仅表现在法律条文的全面详细，还在于统领法律条文的法律思想和法律原则所追寻的法律价值是否具有现实意义。我们的法律是单纯的作为工具还是被寄予了至高的社会理想，道德内涵，这些问题是普通法与大陆法系的分歧之一，在这样的分歧之中，我们又该如何看待普通法程序优于权利特质的价值，以达到为我国的法制建设添砖加瓦的目的？

三、从中国建设法治社会的角度分析普通法“程序优于权利”特质的借鉴价值

与普通法系相比，我们一直是重实体而轻程序，就如程序优于权利特质的形成有其特定原因促成一样，我们国家程序法的相对落后也是各种因素综合影响的结果。

（一）中国程序法发展滞后的原因

法治与人治相对，我们崇尚法治，他是我们不懈努力的方向，正因为如此我们更应该以正确的态度对待法治建设过程中存在的种种障碍，其中在法律方面一个重要的缺陷便是我国程序法还不够健全，这种欠缺的存在有着极其复杂的原因，中国的封建历史悠久，专制王权几度达到世界范围内空前绝后的专制集中，在深厚的人治传统中，程序法只限于约束被统治阶级，统治者则凌驾于法律之上，在历代的王朝更迭中走向极致。而在这漫长的人治统治中，民众只有被程序赋予义务，很少能够依靠程序获得权利，因此对程序并无信赖和推崇。新中国成立，人民的主人翁意识觉醒，但由于受大陆法系的影响以及程序法文化的欠缺使我们从学者到百姓都更注重实体而轻程序，及至60年代一场中国的法治事业被残酷破坏，程序法更是裹足不前。

（二）程序的发展对中国法治建设的意义

中华人民共和国实行依法治国，建设社会主村义法治国家。”普通法程序优于权利对于中国的法制建设有很多积极地意义，但我认为其中最为重要的是对中国法治社会建设所具有的价值。

法治是一种社会秩序状态，社会的秩序状态是多种多样的，法治是一种良性的社会秩序状态。他是完备的法律制度被良好实施后的社会实在，是社会法制化的结果。[7]

首先、程序通过上升为程序法为法治提供法律基础，同时，程序本身又是秩序形成的工具，手段。普通法程序优于权利特质对中国法治建设的意义不在于借鉴普通法系将程序置于高于权利的地位，而在于思考之所以如此的原因，发觉程序所具有的现实意义，真正的理解程序的价值，并能够科学合理的利用。法治的前提是有体现自由人权和社会公正的法律，“然而法律不足以自行”，法律规定的权利义务只是静态的应然的权利义务，只有通过程序才能将应然的权利义务转化为实然的权利义务，把各项静态的法律制度原则应用于社会生活，使之成为动态法的桥梁。“程序的实质是决定其实施的非人情化，设置程序的目的就为了使权利能以预订的时序，方法步骤合法运作，限制裁量，防止恣意，专断，以保证权利不至在运行过程中变质，从而实现社会的正义，因此可以说，程序是法治社会的必然要求。” [8]

其次、法定程序的普遍遵守是法治的实践保证，公正合理的法定程序是法制程序的制度保障，公正合理的秩序观念是实现法治的必不可少的思想基础。我国的传统文化中缺乏法治的意识，尤其是程序文化尤为不足的我国，构建法治理想社会，关注重视程序的的功能是当前法治实践的关键所在。[9]

再则、程序优先确立了正当程序的极端重要的法律地位，实体公正的实现有赖于正当程序的运行。实体法的作用在于实现社会正义，而程序法的作用则在于保障实体的正义，程序正义不仅是实体正义的保障，而且具有自身正义的独立价值和品位，这种通过程序所体现的正义是国家、社会必要的，也是公民所期盼的。

（三）程序优于权利的借鉴价值

加强程序法的建设并不意味着我们一定要将程序法的地位置于实体法之上，我们探讨在普通法领域里程序优于权利特质的形成只是为了明晰这一特质形成的背景以及其适用的前提，比如陪审制可以在英美这样崇尚经验的国家适用，因为有着深厚的思想基础和民族传统做基础，但是在我们国家却行不通，我国民族成分复杂，人口庞大，地区差异大；法治思想启蒙较晚，同时各个地方，各个法院法官的法学素养并不统一，如果适用案例将造成判决依据混乱，处罚不公。无论是从历史传承，还是社会现状来讲成文法更适合我国的法制环境。试想将以案例法为基础的陪审制移植到适用成文法的我国，那么陪审制必将形同虚设。所以程序法作用的实现有赖同实体法的科学配置。

加强程序法的建设，需要民众对程序法的作用有更深入的而理解。结合工作中的实践，在刑事案件审查环节，一些涉案当事人更关心犯罪行为可能导致的判决结果，而对证据保全、证据的认定、当事人的权利义务的履行程序都不甚关心。对嫌疑人取保候审后明确告知其外出应当报告，否则将改变强制措施。但嫌疑人认为只是个程序，私自外出，在检察机关传讯时不能及时到案，进而被采取了更为严厉的强制措施。法律不仅是法律工作者的法律，也不仅是法学家的法律，如果我们设立良好的法律不能被民众所理解，那么法律仅仅是束缚民众行为的枷锁，而非保障权利的工具。因此，加强程序法的建设还需我们加强民众对程序法的理解和认同；加强法制教育的广度、深度。

加强程序法的建设要求已经设立的程序法能够得到有力的执行。加强程序法的建设需要从立法、司法、执法、守法各方面着手，四环节相互配合，缺一不可。从立法到守法这是一个从公权力到私权利的转化过程，是一个从普遍到个别的过程，这一过程能否按照法律设立的初衷运行，全赖司法、执法两个环节。便是这一环节的扭曲，百姓谈城管色变的表面潜藏的是对法律执行力的不信任。所以加强公权力执行的合法性有赖于程序法的建设，反之程序法的合理运行，有赖于执法的合理、合法。

如前所述，普通法系程序优于权利特质的形成是在特定的时代背景下，综合了各种因素逐步发展形成的，同时他的形成也为英美法律本身的发展模式奠定了基础，我们关注这一特质并非要将他移植到我们的法律制度职之中，事实上对这一特质的表述，展现的是他的重要性而非它更优于权利这样一个“论断”，在于在法律的制定与实施过程中更依赖程序的桥梁作用而不是为我们主张的权利定质定量。因为无论如何最终的目的都是权利的实现，义务的履行。中国社会主义法律体系与普通法系相比无论是形成背景还是法律体系，模式，表述方式都大不相同，但相同的是我们都崇尚法治，这一共同之处使得二者之间的相互借鉴成为可能，同时，随着全球化的步伐越来越快，我们在保证根本不动摇的前提下，加强法律的国际化程度也是必然。完善程序法的立法司法工作更是建设法治社会的必然。

无论是法治的要求还是程序本身的功能，都表明我们未来法制建设的重点之一便是完善程序法，而对普通法程序优于权利特质形成原因的分析，则表明这一工作的进行，不仅仅期待加快程序法的立法工作，还在于，公民对程序价值的判断和信任，对程序法的认可与服从，在于从理论的高度佐证程序的功能，还在于执行过程中对程序的严格遵守，在于权力对程序的尊重。相信我国的程序法会更加完善，程序也将为法治社会的建设贡献更多力量。

注释：

[1]姜栋：《英国普通法程序优于权利原则的思考》，载《中国人民大学学报》2007年第3期。

[2]（英）S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社 2008年第二版。

[3]陈晓文：《程序正义的哲学基础》 ，载《比较法学》，2003年第1期。

[4]陈晓文：《程序正义的哲学基础》 ，载《比较法学》，2003年第1期。

[5]滕毅：《从英国的民族性看英国法特征》，载《法学》，2000年第1期。

[6]《美国共同诉讼制度及其启示》，载《东方法学》，2008年第4期。

[7]张文显：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社 2011年第四版。

[8]李冠新 ：《程序、社会正义与法治》，载《重庆社会科学》，2000年第三期。

[9]李冠新 ：《程序、社会正义与法治》，载《重庆社会科学》，2000年第三期。

（作者通讯地址：天津市静海县人民检察院，天津 静海 301600）