先予执行与行为保全之适用界点研究

摘 要：在我国，先予执行和行为保全是两种相对独立的制度，二者在立法目的、适用条件和引起后果等方面都有所不同，但由于二者均属于我国诉讼体系中的诉讼保障制度，其立法定位相似、适用案件范围和制度功能的重叠，导致诉讼中出现先予执行与行为保全适用界点模糊的实践难题，本文参考德国理论界对假处分的研究，对二者的适用界点提出建议。

关键词：先予执行 行为保全 适用界点

一、问题的提出

2013年10月，原告某市交通规划设计局以被告天轮房地产公司侵犯其相邻权为由，向法院提讼，要求被告停止侵害并赔偿损失。"天轮"小区为原告相邻一方，2013年6月，被告为了追求商业利润，将市规划局本来规划的15米楼距缩短为12米。由于被告预期建设楼高12层，楼长100米的高层建筑，其建设规划恰与原告大楼所平行，并正好将原告最高层的光线挡住。原告楼内存放大量机密资料、国防公路设计资料和昂贵精密仪器等，由于两楼间隙过近，由此而产生的振动和少光都将对仪器测量的精度和图纸保存造成严重影响。最终由于双方意见分歧过大，原告以被告侵犯其相邻权为由，向法院提讼，请求法院判决被告停止侵害，并赔偿相应经济损失。

在案件审理过程中，被告建筑队伍依然进行施工，由于从社会资源有效利用的角度出发，如果采光受到影响的房屋并非完全不能使用的情况下，法院通常只会采取由妨碍方赔偿受影响方经济损失的方式来处理。因此，如果被告小区建设完成之后，尽管原告胜诉，其诉讼请求也将得不到实现。为了停止被告继续进行侵权，原告向法院申请诉讼保障措施，但由于原告已在诉讼中提出停止侵害的诉讼请求，若此时原告向法院申请的是要求被告停止施工的行为保全，而法院作出胜诉裁定时，就等于提前实现了原告要求被告停止侵害的诉讼请求，这却与先予执行的立法目一致，这时候就出现先予执行与行为保全适用界点模糊的状况。当事人对于这种情况，是该申请先予执行还是行为保全，便很难做出准确的判断。

二、先予执行与行为保全的区分

在制度的构建上，先予执行与行为保全分属不同的制度。先予执行是一项旨在解决当事人燃眉之急，提前实现当事人部分或全部诉讼请求的保障制度。而行为保全目的则在于防患于未然，保证将来判决的强制执行或者避免损失的扩大，两者之间存在一定的区别：

1、立法目的不同。先予执行是立足于我国国情，为了保障弱势群体的需要，而创设的一种制度，其异于国外的假执行制度，具有特殊的立法目的，是为了解决申请人的现实困境，而在判决作出之前，提前实现申请人部分或全部诉讼请求的诉讼保障制度，其一定程度上体现了社会主义国家人文关怀的色彩，但也由于先予执行违反先有判决后有执行的诉讼规律，其正当性也一直为理论界所诟病。而行为保全的立法目的则在于为了保障将来判决的能够顺利地得以执行而禁止被申请人为或不为一定行为，从而维护法院的生效判决的权威性和严肃性，其不会提前导致申请人获得现实给付，也勿论申请人是否存在现实困境。

2、适用条件不同。由于先予执行实质上是在判决确定之前实现未来判决文书中的部分或者全部实体权利，为了防止适用先予执行而给被申请人不必要的损害，在适用先予执行之前，必须要求当事人双方之间权利义务关系明确，不先予执行会导致申请人生活或生产经营造成严重影响。而行为保全的适用，只要求被申请人的行为会使判决难以执行或造成当事人其他损害。相对于行为保全，先予执行的适用条件更为严苛。

3、引起后果不同。由于先予执行的适用前提不单止是由于申请人有生活、生产经营确有需要，更重要的是要求当事人双方的权利义务关系明确，所以尽管其不是对案件实质争议的最终解决，但是一般情况下都预示着案件审理的最终结局。而行为保全则不同，其主要着眼于保全，一般对案件的实质争议不作审查，只要求案件有保障将来判决执行或避免损失扩大的保全需要，对案件的最终审理结果没有影响。

三、先予执行与行为保全适用界点模糊之缘由

尽管在制度设计上，先予执行和行为保全做了立法区分，但在司法实践中，由于种种原因，而导致先予执行与行为保全适用界点模糊的实践尴尬。下面将对先予执行与行为保全适用界点模糊之缘由进行粗略分析：

1、立法定位相似。我国《民事诉讼法》将先予执行和保全制度统编在第九章，理论研究中也将两者定位为诉讼保障制度，均是指人民法院在诉讼过程中，保障民事诉讼活动顺利进行，保障当事人实现诉讼目的、获得司法救济的制度。甚至有学者认为行为保全的概念是我国学者创造的，在概念和制度的界定上完全可以把先予执行中以被申请人的行为作为保全措施的对象部分涵盖进去，在行为保全之外设立先予执行是一种制度上的浪费。[1]

2、适用案件范围重叠。我国民事诉讼法对适用行为保全的案件范围没有做出限制，也并不要求当事人之间的权利义务关系明确，只要存在行为保全的需要，均可适用。而从我国民事诉讼法及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》的规定可得知，先予执行的适用范围可以包括因存在有需要立即停止侵害、排除妨碍和制止某种行为的紧急情况的案件。因此，在双方权利义务关系明确，而申请执行客体为行为的案件范围中，两者就会发生重叠。

3、制度功能重叠。在立法的预期中，先予执行目的在本案判决之前部分或全部实现原告的诉讼请求，原告能据此而获得现实的给付；而行为保全仅仅是为了保全将来判决的强制执行或避免损失的扩大，原告不能因此而提前获得现实的给付。从制度设计上，两者立法目的并无冲突，但其在司法实践中，两者的制度功能却发生冲突，从本文案例中可知，在针对执行客体为行为的案件当中，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全，两种制度都可发挥保全的功能。[2]

综上，在当事人申请临时救济请求与诉讼请求相同时，究竟是应当申请适用先予执行还是行为保全，由于两者立法定位的相似、适用的案件范围和制度功能的重叠，当事人在实践中难以进行准确判断，由此引发先予执行与行为保全混淆适用的实践乱象。

四、解决先予执行与行为保全适用界点模糊之路径

在德国民事诉讼法中，以确保是否为金钱债权将来执行为标准，保全制度划分为假扣押与假处分，其中确保非金钱债权将来执行的保全措施属于假处分的内容。而所谓非金钱请求，指的是请求的客体为特定物的给付或其他行为。[3]在理论研究中，一般假处分被划分为两类：一是确保性假处分，二是满足性假处分。而确保性假处分根据请求客体的不同，又再细分为对物的假处分、对权利的假处分和对行为的假处分。满足性假处分则包括定暂时状态的假处分以及德国判例所创造的给付性假处分，其中定暂时状态的假处分，是指债权人的权利，由于债务人的迟延履行或现行不法之侵害，形成重大不利益之继续状态，为除去此种现实紧迫之危害，确保安全，不能等待本案诉讼终结，必须即时实现债权人的权利状态，否则事后将无法补救的程序。[4]从比较法角度而言，我国先予执行制度与暂定时状态的假处分较为相似，而行为保全制度与请求客体为行为的确保性假处分更为相似。

现阶段，对于先予执行与行为保全适用界点模糊这问题，我认为大可先借鉴德国做法，以请求为行为的确保性假处分与定暂时状态的假处分的划分方式来确定先予执行与行为保全的适用界点，即以是否暂定当事人有某种权利，允许其以此为依据暂时实现权利为区分标志。在实务当中，如果当事人申请采取临时措施的行为与其诉讼请求中的行为重叠，法院同意当事人的申请客观上会产生提前实现其诉讼请求的，应当适用行为的先予执行。

参考文献：

[1]李仕春.民事保全程序研究[M].北京：中国法制出版社，2005：100

[2]黄剑锋，蒋祥林，余向阳.论行为保全制度的设立[J].人民司法，1998：29

[3]周翠.论民事诉讼中的临时性救济制度[C].诉讼法论丛第6 卷，北京：法律出版社，2001：430

作者简介：谈国辉，广东财经大学法学院2013级民事诉讼法专业硕士研究生。