论先予执行

一、先予执行的概念

无论是在我国，还是在西方主要法制发达国家都规定了法院在作出生效判决之前就可以实施强制执行的制度，在我国称之为先予执行制度。

什么是“先予执行”，民事诉讼法并无明确解释。理论界通说认为，先予执行是指人民法院在受理某些民事案件后，对其作出判决或调解以前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的财物或为一定行为，以解决申请人生活、生产经营中的紧迫需要的一种法律制度。

二、先予执行的价值功能及其现实意义

1、先予执行制度，可保障当事人的合法权益

无论是“先行给付”还是“先予执行”，都突出了对某些弱势群体的保护，两者的立法初衷始终一致。前者在当时的社会背景下，其设计初衷是为了解决“三费”问题，通过先行给付解决申请人的生活急需，突出对妇女、儿童和老人的保护。

2、先予执行制度，可对“恶意上诉”加以制约

在国外某些法制发达国家，为了制约恶意上诉，其民事诉讼法规定了假执行制度，它的设置旨在确保债权人的利益在判决前提早实现，以防止债务人借上诉之机推延诉讼或转移财产，逃避债务。我国并未规定假执行制度，但却有类似假执行的先予执行制度，其亦具备制约恶意上诉的功能。

3、先予执行制度，可缓解“执行难”的困境

“执行难”是我国目前在执行方面出现的最严重的问题。执行是实现当事人利益、解决纠纷的至关重要的环节，也是最后一道工序。但是往往因为败诉方怠于履行，或者转移财产等行为使得执行难以进行。采取先予执行措施，在判决做出之前即实现部分或全部的诉讼请求，可断绝败诉方怠于履行或拒绝履行的念头，对“执行难”加以缓解。

三、我国关于先予执行制度的立法现状

我国真正意义上的先予执行制度是在1991年修订的《民事诉讼法》中确立的，但时至今日，社会生活发生了翻天覆地的变化，在民事审判和执行中，一些局部矛盾比如：申诉难、执行难等问题逐渐凸现出来，为了更好地保障当事人的合法权利、解决权利义务关系明确的当事人生活或生产经营上的燃眉之急，我国逐渐发展并完善先予执行制度，现行的相关法律法规及对应的内容分别有：

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第97条规定了先予执行的适用范围，第98条规定了其适用条件，第99条规定了先予执行的救济方式。

其次，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，第106条规定了“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”且在第107条中对民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况进行了补充说明，使得在适用时更加合理、易操作。

再次，最高人民法院在适当时期，针对具体问题对于先予执行的具体工作作出相关规定，例如：在最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定中，第16、17、18、19条的相关规定。另外，在实践司法中，最高人民法院还可以针对某类型的先予执行案件进行复函，如：最高人民法院对广东省高级人民法院关于在实体处理合同纠纷案件以前可以依法裁定终止合同履行的复函。

最后，在反不正当竞争法、专利法、著作权法等经济类法律法规中也有先予执行的相关规定。

四、我国先予执行制度的不足

（一）我国先于执行制度的不足之处

与域外的相类似的制度相比，我国先于执行制度存在着许多不足之处，体现在以下几个方面：

1、适用范围过于狭窄

先予执行是从1982年民事诉讼法中的先行给付发展而来，两者的目的相同，都是为了解决当事人生活或生产经营上的急迫的困境。但是，这一立法定位，随着经济、社会的飞速发展，在全面保护当事人合法权利方面突显出许多不足之处。

首先，现行民事诉讼法仅是用列举的方式规定了对当事人生活、生产经营的保障，而对于当事人生活或生产经营以外的其他利益则无保护之规定。并且，在民事诉讼法中明确列举了使用的类型，范围被限定在小范围之内。

其次，先予执行本身具有制约恶意上诉的功能，但是，我国并无关于此的立法定位，使得先予执行的价值功能得不到充分的体现。

2、在适用条件方面

我国民事诉讼法的有关于先予执行适用条件的规定虽然简单，却指出了核心所在。其规定如下：

第一，当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

第二，被申请人有履行能力。

要准确地运用此规定来进行实际的操作，必须注意一下两个方面：

首先，第一项中的“当事人之间权利义务关系明确”与“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”这两个条件必须同时具备，缺一不可。

其次，第二项是先予执行得以实际履行的前提和基础，是从被申请人的实际情况出发考虑的、体现了对被申请人的保护。人民法院裁定先予执行的目的，就是为了早日解决原告的实际困难。如果被告无履行义务的能力，就是法院作出了先予执行的裁定，也无法执行。

但是，从中我们不难发现：

首先，“权利义务关系明确”，这一标准如何界定？在司法实务中往往是由于这一标准难以把握，才导致先予执行的适用率非常低，甚至几乎没有。

其次，条文过于简单，造成司法实务中缺乏细化的依据，使得操作不规范，程序不严格。

最后，“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”这一条件仅限定在生活或者生产经营方面，范围过于狭隘，不利于对当事人利益的全面保护。

3、申请先予执行的期限不妥当

我国的民事诉讼法规定，先予执行应当在受理案件后终审判决做出前采取。本人认为这样规定有欠妥之处：

首先，时间过于宽泛，中间有太多时间，被申请人完全可以利用这段时间隐匿或转移财产，使得法院的裁判最终无法执行，不利于对当事人的保护。而且，由于先予执行适用条件的限制，案件必须经过审理之后才能确定案件事实和明确当事人的权利义务关系，因此，我国法律规定了先予执行不保护诉前的权利。

其次，我国是两审终审制，而两级法院审理期限相当长，即便是简易程序也要六个月，但先予执行就是在紧急的情况下适用的，若时间过于长，可能造成扩大损害。应当规定一个适当的时间期限，以避免时间拖延。

最后，采取先予执行概念模糊，是开始还是已经执行完毕，并无明确规定，在实践中法院往往会依“开始”理解。

4、先予执行制度缺乏具体的程序规范

我国民事诉讼法对先予执行的规定非常有限，特别是在程序方面非常缺乏。最高人民法院通过《适用意见》及关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定作出了一些补充性的说明，但是其程序的设计仍然显得相当粗糙，缺乏一些必须的程序安排，例如：对先予执行条件的主张是否需要当事人承担举证责任？对于先予执行申请的审理方式及审理组成人员的安排，复议机关、复议期间、复议组织的确定等此类程序问题，我国民事诉讼法及相关司法解释均无具体规定。

另外，规定还有些不合理的地方，譬如：“先予执行的裁定应在案件开庭审理后作出”，此开庭是否包括庭审前的准备？若开庭是指对案件本身整体意义上的审理，那么，这就消减了先予执行的实际价值功能。

5、救济程序不完善

先予执行是对将来判决的提前执行，可能存在执行错误，因此，救济必不可少。此救济可分为事前救济和事后救济。

首先，事前救济是：当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。复议程序是在先予执行裁定后执行之前的救济，应称为“事前”的救济。

其次，事后救济是法院在先予执行完毕后，对执行错误的一种救济。即受诉法院或上级法院发现采取先予执行确有错误的，应按照审判监督程序进行纠正，其方式包括：审判监督程序、损害赔偿程序、执行回转程序。

由以上可看出，先予执行的救济表面上可谓全面，但细细研究，可发现不利于被申请人利益的保护。因为它剥夺了被申请人的上诉权，并且它只是对损失的弥补，而非预防。在台湾地区，假执行制度就有被申请人提供担保可免于假执行宣告等有关规定，较之我国的相关规定更为完善。