TPP第20章:不曾变性的政治友好型环境规范

摘要：TPP第20章的环境规范作为TPP协定的一部分，一如美国主导签订的其它FTA中的专门环境条款，虽然极少的条款有法律拘束力， 整体上仍然具有非法律性，在本质上呈现出政治友好型特征。这个结论建立在对TPP第20章的措辞用语、语体结构与文本含义的分析基础之上，也建立在对其承诺法律性质强弱进行的层级考察以及对义务实施保障机制的立体透视基础之上。无论从哪个角度哪个维度，都让我们看到这个环境专章的重申性、劝导性和建议性目标；综合整体，呈现出一个不曾变性的政治友好型环境规范专章。

关键词：TPP第20章；政治友好型；环境规范

众所周知，《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP，2015年10月5日正式公布）创立了更高水平的自由化贸易规则，纳入了备受关注的公共议题，定位为开放式的协定；然而这些因素既可能是成全它的正面能量，也可能是毁掉它的负面原因。它的未来命运――是否能生效――还不确定，它对未来的影响，尚不可预估。然而无论成功失败，似乎都不影响它的空前意义。对TPP内容的评价和分析，从其文本泄露到正式公布，未曾间断，最引人瞩目的，是其环境规范，各种利益与立场在此纠结，歧义纷杂的观点与评说在此会聚。

TPP为环境专门所设的一章，是其第20章，计23条，两个附件。虽然TPP环境规范不止于该专章，由于包含在其他章节中的环境规范在法律性质上比较确定，[1] 本文仅限于争议最大的环境专章来讨论其环境规范的本质特征。

肇始于美国主导的自由贸易协定（FTA），环境保护成为当今FTA不可或缺的一部分。涉及环境问题的FTA，通常包含环境保护或可持续发展字样和目标的序言条款、环境例外条款（一般例外、履行要求例外、征收例外等）、专门环境条款等规定贸易和环境的关系以及专属性环境事项。专门环境条款是从《北美自由贸易协定》（NAFTA）的附属环境协定发展而来，[2] 既有实体性规定也有程序性规定，创建了一套组织机构，以环境合作委员会为核心，另外包括理事会、秘书处和联合公众咨询委员会，通过监查贸易自由化对环境的影响情况，评估协定实施情况。该协定也确立了环境合作的计划指导与公众参与原则，促进贸易与环境协调发展。这样的规则制度和程序构建，在FTA处理自由贸易与环境保护之间的关系上确立了一种模式，影响到后来美国签订的一系列FTA。但是，如果详细考察相关环境规范的法律特征，除了少数几个方面具有法律确定性和拘束力，其他规则尤其关于实体义务的规定更多地反映了政策取向，或者更坦率地说，属于政治友好型环境规范――在所有缔约方达成的最大一致范围内采取的一种价值劝导性守则和政策建议性宣言。

TPP第20章（专属性环境规范）基本延续此前FTA专门环境条款的这一特征。美国政府官员和USTR成员在宣扬TPP谈判成果时强调，TPP在环境保护问题上比以往更加强化其法律性质或者说具有更强执行效力，[3] 这种表述有两层含义，一是说TPP在处理贸易与环境关系上比以前有很大进步，二是承认以前的有关规则法律性质较弱或者说执行力较弱。但是在总体比较之后，笔者并不认同TPP第20章的执行效力得以加强的结论，从以下几个维度进行深入考察后得出，其环境规范的政治友好型性质没有改变。

一、措辞用语反映出的非法律性

首要表现是条款的措辞用语软弱和弹性化，绝大多数义务性规范和授权性规范语气不直接，甚至温婉随和，与通常的法言法语相比过于谦和有礼。这里拿使用频率最高的两组动词“应该/必须”（shall/should）以及“承认/认可”（recognise/acknowledge）的使用做样本，前者的使用表明在实体承诺中义务被弱化的情况，后者本身就是没有法律拘束力的非法律用语，是极具弹性化的态度和语义表达。

（一）Shall/should 的使用

本来这两个词语是语气比较强的施以要求或义务的情态动词或助动词，但在TPP第20章中， 有shall/should之处――shall大致出现90次， should出现5次，绝大多数与实体义务相关，甚至有些与程序义务有关的场合，经过奇妙的处理，这种语气被严重弱化。处理的方式是，让shall/should后面跟随抽象化（不表示具体动作和行为的）动词词汇，使该义务或要求概念化，基本不具有操作性；或以具有弹性含义的修饰用语缓和义务或要求的强度和程度，使之没有确定标准去定性主体行为是否达到了义务要求。下面通过表格说明shall/should的具体使用和被弱化情况。

下表只部分地反应了TPP第20章中shall/should的使用情况。为说明这组使用频率最高的有义务与要求含义的词语的作用，下面就表格本身做必要说明，并基于文本对文本使用shall/should所反映出的其它问题一并分析。

第一，此表考察的范围不包括定义条款（第20.1条）和目标条款（第20.2条），因为它们没有实质权利义务或者程序方面的直接意义，不符合考察目的。

第二，TPP第20章实体条款中，使用shall/should但没有明显弱化者有三十处左右。因为不只从字面计算，还要考虑各款中shall/should适用于项的情况，故表中数字不是完全对应关系。

第三，shall/should 实际被软化的总次数比表中的统计只能更多，因为有很多不是直接弱化的情况，如“应该与......配合（shall coordinate with）”这样的表达方式，没有统计进来；或者虽然直接弱化，比如通过“根据国内法规或政策/可适用的法（in accordance with their repective law or policy/its applicable law）”、

“例外（Except when）”等措辞方式来限制义务范围，但字面上的含义没有这样明显或署常规限制，也没有计算在内。

第四，第20.17条中出现两次的commit to 与shall/should意思和功能相近，而且跟随的动词（如endeavour to， maintain or strenghen）也具有概念性特征，或者有修饰性词语（如appropriate）缓和义务强度，符合上表考察目的，是用语软弱的明证，但没有单列成表的必要。

第五， 从语体结构和文本含义看，越是涉及实体义务时，弱化越明显；涉及程序性义务时，弱化程度较轻或者没有弱化；但涉及到权利时，语气相对确定。比如涉及采取措施（take measures to）、公开信息、协调行动、采取通知步骤、通知时限、通知内容、公开程序、受理意见提交时需满足的条件，以及审查执法与遵守情况等，基本没有弱化痕迹。

第六，相当于这类表达效果甚至语气还要委婉的是 “可以（may）”的运用，全章使用近二十个may，在程序性条款中使用频率更高。有些情况下，may与含义抽象或缓和义务强度的词语结合使用，就更显出条款的法律用意不足。

（二） Recognise/Acknowledge等词语的使用

弱化实体义务的另一组高频动词recognise/acknowledge，意为承认/认可，其含义和使用频率非常明显地反映出TPP第20章规范的政治友好型特征（见下表）。另外，表示“强调（emphasise）”、“宣布/承认（affirm）”、“理解/默认（understand）”等意思相近、功能相同的用语，为说明用语软弱和规范的非法律属性之论述目的， 在此一并考察。虽然recognise这样的词语也出现在第20章第20.2条（规定该章目标）这样的条款里，但如前所述原因和考虑――着眼于实质性权利义务进行观察的需要，此处考察范围不包括该条内容；同时考虑到关于争端解决的程序性条款没有使用这类词语，所以事实上此处考察范围限于第20.3条到第20.19条。这些词汇的使用情况见下表：

表中词语都是动词，与前述shall/should含有义务与责任要求不同，其本身就语义含蓄，因而使用这类词语本身就表明文本用语软弱，与具体条文结合可观其进一步之弱化作用。含有这些词语的条文含义，可以概括为三种情况：承认某物/某事的重要性、缔约方的权利、某种认识（一种判断或结论）的正确性、某项事实的存在性以及某种需要的现实性；默认缔约方某种作为/不作为符合履行要求；强调某种现实需要等。这些词语和条文的实质意义是重申，对于所提出的法律问题的解决来说，没有增加实质性法律权利和义务；尤其是承认、默认和强调的内容本身就很抽象的时候，根本没有可操作性。

（三） 其他词语的使用

除了前述使用频率很高的被弱化和起到弱化作用的词语，TPP第20章还大量使用了没有确定法律含义更没有强制性意向的词汇和用语，比如提高（promote）、合作（cooperate/cooperation/cooperative）、自愿（voluntary）、评估（assess）、对话（dailogue）、加强（enhance/strenthen）、处理（address）、分享（share/sharing）信息/成果以及交换（exchange）信息与经验，等等。

这些词语的使用，及其所在的语体结构和表达的文本含义，弱化了相关内容的法律性质，将TPP第20章塑造为政治友好型环境规范，而使占比很小的法律性环境规范成为点缀和饰品。

二、 承诺的不彻底性

概括说，TPP第20章的环境承诺可以分为几种情况：

第一种是底线意义上的不为某种行为的一般承诺，通过明确的禁止性用语强调其法律效力――不得以影响贸易或投资的方式，不有效执行国内环境法（第20.3.4条）；不得以鼓励贸易或投资为目的，削弱或降低环境保护水平从而减损其国内环境法（第20.3.6条）；强调不得将本协定解释为授权一方在他方领土内环境执法（第20.3.7条）；不得实施某些渔业补贴（第20.16.5 条）。

第二种是在具体环境保护领域采取相关措施的一般承诺，从用语和语体结构及文本含义看，属于法律义务范畴――比如在具体环境保护专题和领域中，缔约方承诺采取为达到某特定公约要求或特定环境保护目标所需的措施（第20.5.1条、第20.6.1条、第20.17.2条、第20.17.5条）、以及关于在这些具体领域中履行公开或者交流信息、通知的义务等。第20.16.14（c）条中有关于实施港口国措施的规定，是为打击非法、不报告、不管制（IUU）捕捞的渔业行为，帮助遏制通过这类捕捞做法所获得鱼类产品的贸易，缔约方承诺的一些义务中唯一没有被弱化的。但是因为此规定并没有与联合国粮农组织（FAO）的《港口国措施协定》挂钩，[4]不与特定的法律和技术协定相衔接，等于没有执行港口措施的具体承诺。[5]

第三种是程序性较强的承诺，在国内程序事项、公众参与与意见提交、合作程序与机构设置等方面做出了明确规定（第20.7-20.9条、第20.12条、第20.19条），通过第20.20-20.23条创立磋商机制与争端解决机制。

第四种基本是在弱化手段基础上的承诺，没有直接法律效力，其效力发挥有赖于遵守规则的意愿或缔约方整体实施承诺的即时态度――这在八个环境专题领域（第20.5、20.6、20.13-20.18条））即最核心的实体承诺中占比最高。

具体说，承诺的不彻底性表现在全部四种情况之中。

1. 第一种情况中禁止性规定仍有不彻底问题

这四个条款是第20章中仅有的禁止性规范。第20.3.4条和20.3.6条强调缔约方有效执行国内环境法的义务，有三个局限：对于缔约方来说并没有增加新义务，仅强调已有义务；义务被严格限制在“与贸易有关”的范围内，范围非常狭窄；在具体实践与争议解决环节，也没有针对认定该关系是否存在规定可操作的标准，很有可能造成文本语气强硬，但因执行中的模糊因素，而达不到令行禁止的效果。第20.3.7条重申不得域外执法的原则， “本章任何规定不能解释为授权缔约方当局在领一缔约方境内进行环境执法活动”，这里的问题是，执法权是的重要组成部分，因而并不是新义务；从字面看，此规定仅禁止将本章任何规定“解释为”有授权境外执法的含义，没有直接规定不得境外执法，因而有撇清与境外执法的关系的含义，也就是说，实际本章与境外执法无关。第20.16.5 条禁止缔约方针对海洋渔业采取WTO《补贴与反补贴协议》（SCM）第2条含义下的具体补贴措施，但补贴的范围限制得很小，仅限于对已经过度捕捞的鱼类种群有负面影响的措施；补贴的船舶是船旗国或者相关区域性渔业管理组织列明的从事非法、不受规制、不报告等捕鱼行为的渔船；没有引入管理海洋渔业捕捞的具体公约，局限性或称不彻底性也是很明显的。

2. 第二种情况中基本没有弱化的承诺也有不彻底性

这种情况中，缔约方承诺采取的措施基本是已有公约中规定的措施，明确列出的公约包括《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（Montreal Protocol）、《防止船舶污染国际公约》及其修订（MARPOL），以及《野生动植物濒危物种国际贸易公约》（CITES）。所以也不属于新创义务，同时，这些义务的履行仍以来源公约为标准，当然也可以采取高于公约规定的标准，但是并没有规定可以适用那些公约中的保障履行的措施，如果依赖于TPP自身的履行与执行机制，那么因为后文所述公约的履行与执行机制的瑕疵，等于是承诺仍是不彻底的。

3. 第三种情况中的程序性承诺对实体义务实施有影响

关于公众参与、公众意见提交、合作机制以及机构建制的程序性规定，基本建立起了环境保护的国内国际程序机制，但是有些关键环节仍显得软弱无力，比如公众意见提交，尽管是对缔约国执行本章情况的一种监督途径，但并没有强制缔约国改善的效力，甚至也没有NAAEC中规定的事实记录环节来造成事实压力。至于磋商机制和争议解决机制，前者是一种缓冲式的解决途径，没有必须达成结果的硬性要求，同时过多的磋商步骤，实际增加效率耗损机会；后者是更为实质的解决问题途径，因为缺乏可操作性，难以对实体义务实施起到保障作用。所以程序性承诺本身的缺陷导致实体承诺的不彻底，是从整体机制运作的系统性而言的。

4. 第四种情况中经弱化的承诺没有可执行性

前述用语软弱，直接导致承诺的不彻底。以表示义务属性的惯用语来说，从规定实体权利义务的第20.3条到第20.18条（共计87款），shall/should出现60次，其中被弱化多达40次；表示承认或强调已有权利义务的惯用语recognise和其它词语，出现38次；也就是说87款规定中弱化用语出现了78次。从文本整体来说，主要是倡导性的宣言，表明缔约方处理贸易与环境关系的愿望，除了在狭窄范围内有受拘束的意愿――但其实现程度受到其他因素的限制，TPP第20章基本没有法律拘束力。

被弱化的情况下，承诺本身虽有方向性，却没有可度量性，在没有被认真对待和执行时，也可以说没有可操作性；承认或强调某种重要性、已有认识、既有权利、既存事实、现实需要的情况下，表明行为主体没有为自己增加新的权利义务，而只是一种表态，尤其因承认和强调的内容具有抽象概括特征，就更不具有执行层面的意义。

综观四种承诺不彻底的情况，被弱化的情况下，承诺的法律拘束力自然是软弱的，即使看起来没有被弱化的部分，实际上因为没有配套的执行保障，也就不具有彻底性。因而，TPP第20章是明显不具有法律特征的环境规范。

三、 承诺得以执行的保障机制没有可操作性

第20.23条规定，因环境专章引起的所有争议可以通过第28章规定的争端解决程序与机制来解决。这套程序和机制的功用，直接关系到其对第20章目标实现能否提供切实保障。但是，从以下几个方面观察，很难说这个保障机制具有可操作性。

1. 首先根据TPP第28章程序解决环境争端，其争议事由与一般贸易/投资争议会有很大不同。起码根据第20.23条第3款和第4款的规定，还需要认定启动一方是否维持实质范围与属于争议解决事项的环境法相当的环境法律，如果被诉方认为没有，双方在磋商阶段应就此讨论，但是对讨论结果没有规定处理建议；对于“以影响贸易/投资的方式”和“以鼓励贸易/投资为目的”，如何认定也尚不明确。

2. 有些条款引入多边环境协定（MEA）中规定的措施作为义务履行标准，但因为多数没有将相关MEA执行委员会或者相关职能机构的执行决议和指令纳入义务履行的标准，导致执行中的困难；而且根据争议解决机构的裁判规则，其不能将TPP第20章中没有规定的具体措施写进裁决，则采取措施以履行相关承诺就不能实现。因而受限于实体规定的抽象和概括特点，争议解决机制也很难发挥实效。

3. 如果败诉一方不主动执行争议解决机构的裁决，则接下来需要进行赔偿谈判，但是不像贸易/投资措施带来的后果基本在经济上可衡量，环境利益的计算既有经济方面的更多是社会和公众健康方面的，采取什么样的培养标准呢？在不赔偿进而转入中止利益（交叉报复）的环节上，因为利益（损失的价值）难以计算，也很难实现。

笔者认为，在环境专章实体义务中规定相应的违反后果，即法律责任，即使将第20章环境专题与第28章争端解决机制相衔接，也并不能切合，因为没有可操作性，争端解决机制功能必然受限，同时削弱规范整体的法律性，进一步加剧该章的政治友好型特征。

四、 结语

从前文对TPP第20章的分析可见，从措辞用语到语体结构反映出的文本含义，从承诺的法律性质强弱到义务实施的程序保障机制反映出的系统性缺陷， 清晰呈现了TPP第20章文本的非法律特征，可据此得出其本质所在――政治友好型环境规范――之结论。之所以这样说，是因为笔者从对构成文本的各层级微观元素到系统性宏观制度体系的考察中，经历了一个从量变到质变的认识过程，这个过程也是逐步透视环境专章的本质特征的过程。在这个过程看到：除了极少数具有确定性法律含义的承诺――那些承诺也都不是新的承诺而且在违反的情况下没有任何明确的法律责任可以追究，总体上，承诺的实体义务没有明确的法律拘束力（可执行性），程序性承诺中磋商没有效率，争议解决机制没有可操作性。这导致TPP第20章整体来说是导向性政策性的宣言和建议，如果考虑进文本谈判中作为主导国家美国的国内政治博弈和谈判国家在国际层面的博弈过程，会更容易看清其本来面目――不曾变性的政治友好型环境规范。

[参考文献]

[1] 比如例外条款中的环境例外，是采取措施的缔约方免除违约责任的法律根据，为国家进行合理规制预留空间，基本有确定的法律意义。见TPP 中的相关条款：Article 9.10： Performance Requirements ；Article 9.16 investment and environmental， health and other regulatory objectives； Article 29.1： General Exceptions … 2. The Parties understand that the measures referred to in Article XX（b） of GATT 1994 include environmental measures necessary to protect human， animal or plant life or health， and that Article XX（g） of GATT 1994 applies to measures relating to the conservation of living and non-living exhaustible natural resources.

[2] 该附属协定名称为《北美环境合作协定》（NAAEC），包括51条和5个附件。

[3] https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/blog/2014/January/The-US-and-Environmental-Protections-in-the-TPP，visited Sep. 4， 2016.

[4] 《港口国措施协定》，即《港口国家预防、制止和消除非法、不管制和不报告捕鱼行为的协定》（Agreement on Port State Measures to Prevent， Deter and Eliminate Illegal， Unreported and Unregulated Fishing ） ，由2009年11月22日举行的粮农组织大会第三十六届会议批准，于交存30天后的2016年6月5日生效。http：///fileadmin/user_upload/legal/docs/037s-e.pdf.

[5] Chris Wold， Empty Promises and Missed Opportunities： An Assessment of the Environmental Chapter of the Trans-Pacific Partnership， https：//law. lclark.edu/live/files/20857-assessing-the-tpp-environmental-chapter， visited Sep.24， 2016.

（作者单位：上海政法学院国际法学院，上海 201701）