试析医疗机构对“错误出生”的侵权责任

摘 要：曾经在重庆医科大学附属第一医院，一名妇女诞下了具有先天型智力障碍的男婴，而在此之前的一些列产前检查中，医院都表示此胎儿非常健康。随后，廖氏夫妇便以医院侵犯其"终止妊娠权"将其告上法庭。之后频繁出现类似案件。由于案件请求权基础的不同，其审理和医疗机构承担的结果也不相同。但是，在法律上我们不得不思考，医疗机构在此类案件中要不要承担责任，承担何种责任？怎样的责任配置才能在当今医患冲突的现实背景中达到更理想的效果。本文就此问题进行了初步的分析。

关键字：错误出生 侵权责任 医疗机构

胎儿的"错误出生"是指，由于医疗机构在孕前检查中的过错未能准确检测出胎儿的状况，而导致孕妇未能作出是否终止妊娠的决定，使出生的婴儿不健康或者是残疾。随着我国妇幼保健水平的提高以及优生优育观念的深入人心，这样的情形在我国现实生活中引也并不少见。由于请求权基础各式各样，从而导致案件审理结果的不统一。

一、"错误出生"中的法律问题梳理

在解决此类问题时，基本存在两种法律途径：一是以英美为代表的英美法系国家，将"错误出生"放在侵权法中，作为过失侵权行为概念下的具体类型。二是在大陆法传统的国家和地区，常常首先考虑适用合同法来解决，以合同的不完全给付为依据判决被告向原告做出赔偿①。

（一）《侵权法》中请求权分析

1、从胎儿的角度看。如果说是侵犯了胎儿的权利，那么最可能的就是侵犯了胎儿的健康权或身体权。但是，这却触犯了法律上最基本的逻辑前提。因为《民法通则》规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。如果医疗机构孕前检查的过失是一种侵权行为的话，那么其侵犯的还不是法律上真正意义上的"人"，这样责任更无从谈起；另一种说法是，侵犯了胎儿的出生权。但这在法理上没有任何的基础。因为谁也不能说先天不健全的孩子就不能来到这个世界上，从生命伦理上讲，一个个人的诞生就已经决定了他在这个世界上存在的合理性。所以，在我国从胎儿的保护上是没有合理的法律依据。

2、从胎儿父母的角度看。首先，就是孕妇的人格权，包括生命权，健康权和身体权。胎儿在母体中属于母亲身体的一部分，那么对对母亲的伤害就会影响胎儿的健康，王泽鉴先生就赞同这种观点②。但是，孕前检查的过失，这里主要指未能正确检查出结果，并不是一般侵权法意义上的"侵权行为"，从本质上说它并没有人身加害性。其次，孕妇的一般人格权，即所谓的知情权、选择权。实务审判中，常见的就是以"堕胎自由权"和"生育选择权"为理由。但从因果关系上看，医疗机构并没有直接限制孕妇的堕胎自由和生育选择，孕妇仍有选择生育或堕胎的权利，只是医院提供的信息严重影响了孕妇的选择。所以，这样的请求权基础也显得有些牵强。

（二）《合同法》角度的分析：

从合同的角度则认为，妊娠的妇女在进行产前检查时，与医疗机构形成了一种合同关系，医疗机构如果没有准确的检验出胎儿的健康状况只是对产前检查合同的违约。但是如果按照合同来评判医疗机构的责任的话，也会出现一些问题。首先，如果产前检查的合同或者规定中并没有保证对胎儿检测的准确性，那么这可能成为医疗机构免责的理由。但是，作为妊娠期的妇女是基于对医疗机构的高度信赖而选择的产前检查，而医院基于此规避责任无疑使医患矛盾进一步加剧。

其次，合同中的违约赔偿往往仅限于现实损害的物质赔偿，而没有精神的赔偿或者是有限的精神赔偿。并且损害的范围只在合同期待范围内。但是，一个不健康的胎儿出生带来的除了是家庭长期的经济负担外，也是父母精神上无法愈合的创伤。所以从合同违约赔偿的角度并不能完全保护受害者。

二、医疗机构在"错误出生"中的责任：《侵权法》上的可行性

（一）权益基础

本文在第一部分中已经就侵权法上的权利基础进行初步的分析，如果单从权利来看，似乎在侵权法内并没有一个明文的权利与之相对应。《侵权责任法》第2条明确了一些民事权利，同时法律认可的民事权益也受到保护。所以，"错误出生"之诉中，民事权利可以能解为是父母"充分知情的利益"，从而影响正确选择；或者是一种"生育选择权"，即医疗机构作为具有专业知识和技能的提供者，负有向孕妇夫妇提供准确的关于胎儿健康情况的信息义务。由于医疗机构的过失，未能履行这种告知义务，致使孕妇夫妇的这种获得充分知情的利益受到了损害；也有学者认为是孕妇获得适当产前保健服务的权益③。无论是那种权益，在理论上的都承认了孕妇利益的损害。

（二）违法行为及过错

根据我国《母婴保健法》《产前诊断技术管理办法》的规定，医疗机构和医师在产前检查和诊断中，都负有注意义务。医疗机构及医务人员违反这些法定义务，没有检查出或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。应当注意的是，因"错误出生"引发的案件，往往表现出两难状况：对孕妇夫妇而言，既然产前检查胎儿正常那就要保证孩子健全出生；对医院而言，却受现有医疗条件所限，医院不可能百分之百保证孩子的健康。对于这种客观条件的限制，在法律上就不得不考虑其行为的违法性和过错程度。在具体案件中，就必须落实到不同情况与之对应的医疗发展的程度来判断医疗机构的过错和违法性。

（三）因果关系分析

在这类案件中，由于医疗机构在产前检查和保健中存在过错，导致了怀孕妇女不能作出正确选择。所以，医疗机构的过错行为与不健康或残疾儿童的出生有直接的因果关系，这一点是毋庸置疑的。但是，医疗机构对胎儿所患的疾病上却没有直接的因果关系，尤其是先天性的残疾和疾病。那么，从责任上看，医疗机构就只对因果关系中相应的后果负责。也就是说，医疗机构只对胎儿的出生带来的后果负责，而对胎儿本身的残疾或疾病并不负责。这涉及到医疗机构的责任程度和赔偿范围。

（四）损害结果的评价

民法坚持的是"有损害才有赔偿"，损害的范围也决定了责任承担的范围。那么从结果上来看，缺陷婴儿的出生不仅增加了父母的抚养压力和负担以及内心的痛苦，而且随着缺陷婴儿的成长，他也会面临各种压力。但是从法律上看，这样的后果是否能算是"损害"吗？

首先，可以肯定的是该缺陷婴儿虽然伴随着缺陷出生和长大，但其始终并非被侵权人。正如一些学者所述，"基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为'损害'"。④可见，医生并没有违反对缺陷婴儿的义务。其次，由于婴儿对自己的缺陷并没有意识，所以缺陷婴儿的出生带来最大的损失无非是对父母精神上的伤害。因为胎儿的父母对孩子的出生有种期待利益，并且基于这种期待赋予了对医疗机构很高的信赖。医疗机构的过错打破了这种信赖，这种精神上的伤害在侵权法上是应该得到支持的。最后，婴儿的抚养上看，对缺陷婴儿的抚养相比于正常的儿童来说，额外的支付却是必然的。父母就缺陷儿童支出的医疗费、超出一般抚养费用的特殊教育和照顾费用，在大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面的角度，错误出生的婴儿的父母似乎就具有请求赔偿的基础。

三、结语

"错误出生"在司法实务中虽然得到了部分法院的支持，但在实践中也遭遇不少困境，虽然医疗机构"质"的责任在理论上可以得到有力支持，但是如果在司法实践中不能把握好责任的"度"，也会加剧医疗机构的运作负担和医患的矛盾。同时，在人身权立法上也引起对胎儿生命保护问题的思考。随着物质经济生活的不断发展，人们权益的不断扩大，对生活的要求也不再是温饱，更是质量。

注释：

①杨立新，王丽莎，错误出生的损害赔偿责任及适当限制，北方法学，2011，02.

②王泽鉴，财产上损害赔偿（二）-为新生命而负责：人之尊严和损害概念，月旦法学杂志，2006，04.

③杨立新，王丽莎，错误出生的损害赔偿责任及适当限制，北方法学，2011，02.

④王泽鉴，《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。