旅游者行程前任意解约行为的若干法律问题探析

摘 要：旅游者行程前任意解约是违约还是合法行为？旅游经营者因此受到损失应否获得赔偿？本文认为，旅游者任意解除旅游合同不构成违约，但应予以赔偿。结合个案，就法院对当事人约定的行程前解约条款效力的认定，本文建议，我国立法应赋予旅游者任意解除合同权，且约定赔偿优先。

关键词：旅游者； 解除权； 旅游合同

1 问题的提出

1.1 案例一①

周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司（以下简称“旅游公司”）旅游合同纠纷案（最高人民法院中国应用法学研究所，2009）

2008年1月23日，周进和旅游公司签订一份《中国公民出境旅游合同》（下称“旅游合同”），双方约定，由旅游公司组团，周进出境至塞班旅游，出发日期为2008年1月28日20：05，集合时间为2008年1月28日17：00，集合地点为上海浦东国际机场国际出发大厅3楼6号门E岛，旅游费用总计人民币16770元。旅游合同对双方各自的权利义务进行了约定。并约定，因不可抗力或者意外事件，双方经协商，可以取消行程或者延期出行；取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用（但应当扣除已发生的签证、签注费用）；已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90%向组团社支付业务损失费；如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失时，

旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。

合同签订后，周进交纳旅游费16770元。同年1月23日，周进预订了3张出发日期为2008年1月28日11：05、到达地为上海虹桥机场的机票。但周进一行3人拟乘坐的MF8567号航班因天气原因而延误。周进接到通知后，电话告知旅游公司其无法准时到集合地点。后周进并未实际乘坐该航班，该组团社其他成员仍按原定时间前往塞班。因未能成行，周进就退还旅游费用事宜与旅游公司协商，无法达成协议，遂向厦门市思明区人民法院提讼，诉请判令旅游公司退还旅游费16770元。

原告周进诉称，《旅游合同》约定，行程前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商，可以取消行程或者延期出行；取消行程的，向旅游者全额退还旅游费用。周进因不可抗力无法出行，旅游公司应当全额退还旅游费用；但旅游公司拒绝退还。被告旅游公司则辩称，周进不能按期到达上海的事由不属于不可抗力，其主张退还全部旅游费用缺乏依据；并提起反诉，请求法院判令周进支付损失15093元。周进辩称，他不能到达上海参加旅游的原因属不可抗力，旅游公司缺乏证据证明其实际损失.且要求承担90%的损失过高，应予调整。

本案的核心争议点是：第一，是否构成不可抗力？原告未能成行，如系不可抗力所致则原告胜诉，被告在扣除已发生费用后应退还旅游费用；而原审法院认定，不构成不可抗力，二审时周进对此服判。第二，如何赔偿？既然不可抗力抗辩不成立，就需要考虑赔偿；是依当事人约定赔偿？还是赔偿时对该约定作适当调整？

1.2 案例二

广州市番禺区石楼镇胜洲村民委员会（以下简称“村委会”）与广东省中国旅行社股份有限公司番禺营业部（以下简称“中旅”）旅游合同纠纷上诉案。

2009年8月26日，村委会作为甲方、中旅作为乙方签订编号为091002029的《广东省国内旅游合同》。合同约定：村委会的46人单独成团到北京双飞六天旅游，出发日期为2009年8有30日，团费每人2850元，团队结束后7天内凭中旅公司的发票结清团费；出发前任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，应按下列标准承担违约责任：（1）甲方违约造成乙方发生航空、陆运、水运票务、订房等业务损失的（具体数额可由双方另行约定），该损失由甲方承担；（2）违约方在出发前3至1日通知对方的，还应支付团费10%的违约金。

中旅于2009年8月26日根据村委会参团人员名单购买了47张双程机票，并与北京和平假日旅行社签订了《旅行社团队接待结算合同书》，安排食宿、交通等事宜。2009年8月28日，村委会向中旅发出通知，告知中旅，因村委会自身原因，取消2009年8月30日出发的北京双飞六天游旅行团。中旅认为，因村委会自身原因取消行程应赔偿机票、房费、车费等损失，并应支付团费10%的违约金。村委会不接受，遂成讼。原告诉称，村委会应赔偿原告经济损失89440元及逾期利息，并支付违约金13110元；村委会辩称，中旅未及时取消房间、车辆的预订并退机票，应自行承担扩大的损失。

本案当事人对行程前解约没有异议；核心争议点是，被告村委会如何承担解约后的赔偿责任，即约定违约金与赔偿损失能否并用。

1.3 案例异同点

两案的相同点是，首先，解约人都是旅游合同的对方当事人（下文除非文义另有所指，统一简称“旅游者”）而不是组团旅行社，且时间上均为行程前，都经二审定案。其次，当事人签署的旅游合同，直接采用了旅游主管部门会同工商部门制订的示范文本，一个是《中国公民出境旅游合同》（2007版）（以下简称“国家版”），一个是《广东省国内旅游组团合同》（2009版）（以下简称“广东版”），合同中行程前解约条款完全照抄自示范文本的相应条款。

不同点是，两案争议点数量不同，案例二不涉及未能成行是否构成不可抗力；两案核心争议点也不同，一个是，行程前解约约定违约金法院应否予调低？另一个是，行程前解约约定违约金与赔偿损失能否并用？

从本质上看，两案核心争议点相同，即行程前解约所约定的违约金的性质。还须指出，两案另一个相同点是，单方行程前任意解约，这种行为的法律性质如何？当事人没有形成争点，法院判决理由也一笔带过，但笔者以为，定性直接关系到案件的法律适用和后果，必须做出回答，故以此作为本文切入点展开分析。

2 行程前任意解约的法律性质

案例一，原告主张因不可抗力解除合同而不承担责任，即原告是无理由任意解约；而案例二，被告对于解约行为没有给出任何理由，承认是自身原因解约。那么，对于旅游合同中的这种无理由的任意解约法律上应当如何定性？是擅自解约的违约行为还是有效的解约行为？

由于两案当事人对旅游者单方解约行为的性质没有形成争点，法院也就未明确该行为的定性。案例一中，初审法院认为，周进单方解除合同缺乏合同及法律依据，理应对合同的解除承担责任，赔偿旅游公司的损失；二审因调解结案，所以二审法院没有相关论述。案例二中，初审法院认为，村委会在旅行团出发前3日因自身原因取消行程，依约应赔偿中旅为此团出行而发生的机票、房费、车费损失；二审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《广东省国内旅游组团合同》合法有效，上诉人在合同履行期内因故取消行程，应依约承担损失赔偿及相应的违约责任。尽管从两案的判决理由中找不到法院认定旅游者违约的确切字眼，但字里行间隐约透出法院肯定违约的态度。且从旅游合同相应条款用语来看，案例一是国家版第16条（旅游者的违约责任），案例二是广东版第3条第8项（“出发前，任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，应按下列标准承担违约责任”），说明当事人也认为，行程前无理由解约是违约，并约定了违约责任的计算标准。

解除合同依当事人意志标准，可分为双方协商解除和单方解除。双方协商解除是合同解除的常态；单方解除则是特例，是基于一方当事人的意志行使解除权而解除合同。单方解除，通常指守约方行使解除权而解除合同；守约方解约时，必须有违约方违约事由或不可抗力，且须符合法律规定的情形。作为对前述单方解除一般规则的例外，还有另一种形式的单方解除，即解约方基于任意解除权而解约。两案中涉及的解约方显然不是守约方，不属前一种单方解除。

问题是，旅游者行程前解约是否构成其行使任意解除权的单方解除呢？为防止权利的滥用，合同法采用任意解除权法定原则，不允许当事人约定，也就是说，旅游者行程前解约的任意解除权必须有法律的明确规定。

根据我国合同法等相关法律，目前享有任意解除权的主体仅限于：（1）劳动法规定的劳动者；（2）保险法规定的投保人；（3）合同法第232条规定的不定期租赁合同中的当事人双方；（4）合同法第308条规定的货运合同中的托运人；（5）合同法第295条规定的旅客运输合同中的旅客；（6）合同法第410条规定的委托合同中的当事人双方；（7）合同法第268条规定的承揽合同中的定作人。（8）《商业特许经营管理条例》第12条规定的被特许人。

以上情形，法律赋予当事人一方或双方享有单方任意解除权，但因此给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任。这样立法的理由是，所涉合同是继续性的、以信任关系为基础或者履行具有人身属性。但是旅游者行程前解约没有这样的法律依据。不过旅游合同在合同法中属无名合同，为解决无名合同无法条适用的困境，合同法第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从德国等境外的立法例看，旅游合同在民法典中都置于“承揽合同”项下，旅游合同与其最相类似，旅游者相当于定作人，享有任意解除权。据此，行程前解约可以定性为旅游者基于任意解除权而解除合同的合法行为，而不是擅自解约的违约行为。这是当时法官办理两案时应能找到的旅游者行程前解约的法律依据，遗憾的是法官没有这样做。

参照适用其他法条定性毕竟是无奈之举，现在这种状况是否有所改变？

2010年10月《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）谈到了旅游者单方解除合同，第12条规定，“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”《规定》的最大成就是明确了旅游者行程前解约的法定赔偿问题，最大问题是未能给旅游者行程前解约行为予以定性，因此发生类似旅游纠纷仍面临如何定性的问题。司法解释毕竟不是法律，法院谨慎处理也有其道理。最高院有关人员在介绍《规定》起草背景时交待，几乎每次讨论和征求意见时都会争论到“任意解除权”这一核心问题，主张旅游者对旅游合同享有任意解除权的观点的依据主要在于：旅游合同具有很强的人身性，它与承揽合同的性质最为接近，因此旅游者可以随时解除合同，否则会构成对旅游者人身自由的限制，考虑到司法解释与立法的关系，该条文最终文字表述上回避了“任意解除权”的提法（奚晓明，2010）。简言之，对于旅游者行程前解约，《规定》是只谈赔偿不提定性。

《中华人民共和国旅游法》（2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，同年10月1日实施，以下简称“旅游法”）赋予了旅游者任意解除权。其第65条规定，“旅游行程结束前旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后将余款退还旅游者”。

笔者以为，旅游法的做法值得嘉许，理由有下述三点。

一是旅游合同目的之特殊性。合同目的实现一般依赖于合同履行，当事人履行各自的合同义务是确保合同目的实现的唯一手段，当事人履行了各自义务，合同目的也就实现了。因此，订立合同后，当事人解除合同或不履行合同的违约行为必然致合同目的无法实现。为了鼓励和促进交易，合同法总是激励当事人履行的，对违约规定了违约责任、对解除合同行为给予了严格限制等。可是，由于旅游合同目的的特殊性，不允许旅游者解除合同就是强制旅游者旅游，即便履行了，合同目的反而不能实现。实现旅游合同的目的当然依赖于履行，但履行未必必然实现合同目的。从旅游经营者角度说，向旅游者提供旅游服务是其常态的经营行为，营利就是旅游合同的目的，因旅游者依约履行其合同义务或受领旅游给付，交易完成而获得利润，其合同目的实现。但从旅游者角度看，旅游是一种精神产品而非生活消费，旅游是为了实现旅游者精神上的愉悦和消遣，合同的目的能否实现与旅游者精神愉悦相关。旅游者是旅游活动的中心，旅游服务的一切安排都是围绕着旅游者进行的，这就决定了旅游合同的目的取决于旅游者而不是旅游经营者。由于旅游合同的目的是实现旅游者的精神愉悦，在他不愿意旅游时不允许其解除合同，心在痛苦，何乐之有？旅游者不能获得旅游乐趣，旅游合同又怎能实现其目的？允许解除合同，既解旅游者之苦，又避免了社会资源的浪费。

二是人身自由保护之优先性。旅游合同的履行是以旅游者的身移来实现的，依赖于旅游者的人身自由和自愿。如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，是违反其自愿地对其人身自由进行限制，涉嫌侵害旅游者的人身自由。旅游者不履行而解除合同，旅行社的经营活动无法继续、预期营利无法实现，涉嫌侵害旅游经营自由。人身自由与经营自由同是法律保护的合法利益，在它们发生冲突时，立法必须进行利益平衡。人身自由是宪法保障的基本人权中的人身权；经营自由尽管也属于宪法所保障的权利，但系财产权，不属于基本人权，故立法应优先保护旅游者的人身权，必须赋予旅游者任意解除权。在经营自由让位于旅游者的人身自由后，旅游者必须对其解约给旅游经营者带来的损失给予赔偿。行程前任意解除权并非旅游者所独享，也有一些国家或地区的立法同样赋予了旅游经营者任意解除权。

三是旅游者行程前任意解除权境外已有立法例。如，国际旅游契约公约第9条规定，旅游者依国内法或契约之规定向旅行组织者支付赔偿时，得以在任何时间撤销契约之全部或一部；德国民法第651（i）条规定，旅游开始前旅游者有随时任意解除合同的权利，但是应该赔偿旅行业者因此产生的损失。

任意解除权是旅游者在行程前或中有解除旅游合同的权利，且无须向旅游经营者提出正当理由，也不以旅游经营者违约为前提条件。行程前任意解除权，指旅游者在旅游合同签订后旅游开始前无理由解除合同。这种任意解除权是形成权，不是请求权，只要旅游者向旅游经营者作出解约的意思表示且到达旅游经营者时，即发生解约效果，旅游合同关系归于消灭，而无论旅游经营者是否接受，也无须向旅游经营者出示相关证据或说明理由。旅游者有没有任意解除权，不取决于旅游合同的约定而是法定，只凭其旅游者身份即可取得，即便合同中没有约定，旅游者也是有这种权利的，有约定的话，只是对这种法定权利的重申和重复。当然，如果旅游经营者试图通过约定排除旅游者这种法定权利的，其约定无效。所以，本案涉及的行程前解约条款，其法律意义不在于赋予了旅游者任意解除权，而在于约定了合同解除后的法律后果，即约定赔偿（解约金）的计算标准。

综上所述，旅游者单方解约行为的性质应属于行使任意解约权而解除合同的合法行为，不构成擅自解约的违约行为；当事人诉讼中的争点不是能不能解除合同而是解除合同后如何赔偿，也恰好证明了这一点。

3 行程前任意解约的法律后果

旅游者行程解约是基于任意解除权而做出的解除合同行为，这是行使权利的合法行为，显然不可能构成违约，自然不能适用合同法第107条的规定追究旅游者违约责任。同理，合法的行使权利行为即使给对方当事人造成财产上损失，显然也不可能构成侵权，不能按民法通则或侵权责任法的规定追究旅游者的侵权责任。但是，法律在授予特定主体任意解除权的同时还规定，当事人行使任意解除权解除合同时给对方当事人造成损失的应承担赔偿责任。《规定》中也明确，“因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”立法之所以这样规定，是因为从本质上看，任意解约就是一种违约，却是合法的“拒绝履行”；为保护旅游经营者的合法利益，旅游者解约必须付出一定的代价作为对旅游经营者的一种补偿，使其不因旅游者行程前解约而受到损失，以此来平衡旅游者与旅游经营者的利益。这种“解约代价”，如果是基于法定而支付的就是“法定赔偿”，如果基于约定而支付的就是“约定赔偿”。可以说，如果仅赋予一方当事人任意解除权但不同时赋予对方当事人获得相应赔偿的救济权，是照顾了旅游者权益而忽视了旅游经营者权益，难谓公正。其实，任意解除权是对“约定必须信守”、“合同即法律”等契约基本价值观的反动，立法又以任意解除权取得法定作为限制，只赋予基于人身或信任关系的特定合同的相关主体，而不是一项普遍原则，且须给予相应赔偿以消除或限制其负面影响，否则必然动摇甚或摧毁现代合同法的基础。因此，旅游者行使任意解除权解除合同是一回事，对解约给对方当事人造成的损失予以赔偿则是另一回事。这种赔偿责任就是行程前解约的法律后果，是区别于违约责任、侵权责任的第三种民事责任。旅游者因行使任意解除权而行程前解约的，其法律后果，除消灭当事人之间的旅游合同关系外，对旅游经营者的损失须承担赔偿责任。

如上所述，两案核心争议点，就是解约人如何赔偿问题。笔者以为，由于两案当事人对于示范文本中“行程前解约”条款照单全收，解决这个问题的关键，在于能否正确处理约定赔偿与法定赔偿的关系。或者说，法官第一步要确认要不要适用当事人约定？要么是当事人均不持异议，完全适用约定，要么是当事人对约定提出异议。例如，案例一中，旅游者提出约定违约金过高的抗辩，请求调低；案例二中，旅游者主张“违约金”与赔偿损失不能并用，应择一行使。此时法院必须对当事人有关约定效力的异议作出回应。第二步要确认如果不适用约定如何适用法定赔偿？尽管两案中未涉及法定赔偿。

在切入正题前，我们必须明确当事人在条文中使用的“违约责任”或“违约金”的真正含义。前面已经充分论证，旅游者行前任意解约行为，不是违约行为，不存在违约责任，自然不存在约定“违约金”，与此对应，应当是合法地解除合同行为，是解约赔偿责任和约定“解约金”。

所谓解约金，即解约方行使任意解除权而解约时，预先约定的支付给对方当事人作为赔偿的一定数额的款项或依约定标准计算出的款项。在两案中，当事人约定的违约金，其实是解约金。当事人把解约金约定成违约金，一方面是无法确认旅游者有任意解除权，这种单方解约行为当然构成违约，故有违约金约定；另一方面，解约金作为违约金约定的好处是，解约金无相关法条规范，出现“规范空白”，而解约金称作违约金时，可适用合同法规范违约金的相关法条，当事人发生相关争议例如过高或过低时，可以请求法院调整。尽管违约金是当事人约定的违约责任，解约金是当事人约定的解约责任，但共同点都是预先约定的一笔款项，目的是偿付对方当事人因此受到的损失——说明两者功能相同。这样看来，把解约金约定成违约金进而适用违约金的相关法条，至少在目前解约金规范空白的情况下，尽管名称上张冠李戴感觉有点别扭，但也未尝不是一种切实可行的权宜之计。

3.1 约定赔偿与法定赔偿的关系

《规定》明确了旅游者行程前解约的法定赔偿问题，但关于法定赔偿的用词过于简洁，没有明确约定赔偿与法定赔偿的关系。而实务中，旅行社通常采用的旅游合同示范文本“程前解约”条款就有赔偿的约定，因此，旅游者与旅行社发生行程前解约纠纷时，诉讼本中行争点，往往并不是要不要法定赔偿，而是要不要依约赔偿。由于当事人在合同中约定了行程前解约赔偿，法院就需要认定约定赔偿与法定赔偿的关系以及是否对约定赔偿作相应限制。但是，《规定》第12条后段并没有 “当事人另有约定的除外”的规定——这反而带来一个新问题：在旅游纠纷涉及行程前解约赔偿而当事人另有约定时是适用《规定》的法定赔偿还是旅游合同中的约定赔偿。基于法理，私法规范由任意规定和强行规定组成，两者的区别在于，当事人是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用、或修正其规定之内容——若然则是任意规定，否则便是强行规定（黄茂荣，2001）。即便目前随着国家干预的扩大，强行规定有增多之势，但基本的或主要的仍是任意规定。私法的基本规则是，强行规定必须适用，当事人不得约定排除；而任意规定，包括《规定》中行程前解约法定赔偿的规定，当事人另有约定的则约定优先，没有约定或约定无效时才予适用。如果说，任意解约权法定是国家管制的落实，而允许当事人约定解约赔偿则是私法自治的落实。从两案判决书的描述来看，这条基本规则亦为审案法官所遵循，尽管那时还没有《规定》。

在案例一中，初审法院认为，周进要求调整合同约定的违约金，符合《中华人民共和国合同法》关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案周进违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则，确定本案违约金的支付标准调整为60%为宜，则周进理应支付旅游公司违约金即业务损失费10062元，余款6708元旅游公司理应退还周进。二审时经法院调解，双方同意，以旅游费用总额的70%作为周进向旅游公司支付违约金标准。

在案例二中，初审法院认为，村委会退团的时间在出发前3日内，即使取消房间、车辆的预订，仍应支付房间、车辆全款，村委会的抗辩无理，法院不予采纳；中旅要求村委会支付团费10%的违约金13110元符合双方约定，法院予以支持。村委会不服，提出上诉。上诉理由之一是，原审法院判决适用法律错误，原审法院既判处上诉人支付违约金，又判处上诉人赔偿损失并不符合法律规定。违约金本身可以视为约定的赔偿金，因此在一般情况下，在同一合同中适用违约金后就不能使用赔偿金。原审法院认定上诉人承担赔偿被上诉人实际损失的同时，仍一并适用违约金与赔偿金有失公平。即使本案中适用违约金的条款，按照双方签订的合同，上诉人最多只应承担3%的违约金较为合理的。被上诉人对此的辩称是，双方的约定并没有违反法律的规定：首先，实际损失是弥补被上诉人为履行合同所支付的费用，但违约金是对违约方的惩罚，也是对守约方预期利益的一种补偿，所以违约金是在违约造成损失之外进行约定；二审法院认为，关于上诉人提出违约金的适用问题，因双方签订的《广东省国内旅游组团合同》已明确约定了上诉人的违约责任包括赔偿损失并支付违约金，而《中华人民共和国合同法》也并不禁止损失赔偿和违约金条款的并用，因此上诉人提出被上诉人不能同时主张赔偿损失和支付违约金缺乏法律依据。而关于违约金的计付标准也已在上述旅游合同中有明确约定，且该约定标准并未过分高于被上诉人因合同未能履行所遭受的损失情况，故法院对上诉人提出调整违约金标准的请求亦不予支持。

表面上看，案例一和案例二涉及的争点是不一致的：一个是约定违约金过高，请求调低的问题，一个是约定违约金与约定赔偿损失能否并用的问题，但本质上是一致的，即行程前解约约定违约金的性质。案例一中，法院认为约定违约金是补偿性的，而案例二中，法院认定约定违约金是惩罚性的，因此，两案的判决结论不同就在必然之中了。案例一，既然补偿性违约金过高，法院经当事人请求自然可以调低；案例二，既然约定违约金是惩罚性的，当然可以与赔偿损失并用。这样，胜败的关键就是约定违约金的性质。那么，法院又是如何判定约定违约金的性质呢？

违约金性质上分为补偿性和惩罚性两种，由于补偿性违约金旨在弥补违约后所造成的损失，因而受害人在请求支付补偿性违约金的同时不能另行请求债务人赔偿损失；而惩罚性违约金旨在对过错行为进行惩罚，此不能代替损害赔偿的作用，受害人除请求支付惩罚性违约金以外还可以请求赔偿损失（王利明，2011）。在案例一中，诉争条款是当事人签署的《中国公民出境旅游合同》第16条（旅游者的违约责任）第1项规定：“旅游者出发前30日以内（含第30日）提出解除合同的，应当按下列标准向组团社支付业务损失费；……如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额”，这说明当事人约定赔偿的业务损失费就是违约金，结合“上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿”来看，如果按约定标准计算出的业务损失费低于组团社实际损失时旅游者按实际损失赔偿，足以证明，这就是补偿性违约金或解约金。遗憾的是，只作了过低调高的单向约定，如果按约定标准计算出的业务损失费高于组团社实际损失能否调低呢？没有作出约定。过低调高有其道理，过高调低不作约定就没有道理了，反映了该条款的不公平性。所以结合其他因素，适用合同法第114条之规定“格式违约金条款过高应作适当调整”，将以旅游费用总额的90%调低至60%作为违约金支付标准，终审调解结案约为70%左右是比较公平合理的。如果该条中有过高调低的约定，直接适用约定即可。

在案例二中，诉争《广东省国内旅游合同》第3条第8项规定，“出发前，任何一方因自身原因导致旅游行程取消的，应按下列标准承担违约责任：（1）甲方违约，造成乙方发生航空、陆运、水运票务、订房等业务损失的（具体数额可由双方另行约定），该损失由甲方承担；乙方违约的，应退回甲方全额团费；（2）违约方在出发前3至1日通知对方的，应支付团费10%的违约金。”显然，当事人既约定了赔偿业务损失，又约定了违约金，这种违约金只能是惩罚性的。中旅在对上诉的答辩称，违约金是对违约方的惩罚。村委会上诉时，除主张赔偿损失与违约金不能并用外，还提出10%违约金过高的抗辩，请求调低为3%，但均为二审法院驳回。

笔者以为，除非当事人如案例二那样另有约定，解约金或挂在违约金名下的解约金应推定是补偿性的。基于任意解除权的解约行为是一种合法的、为法律所肯定的行为，尽管法律要求权利人要对解约的受害人承担赔偿责任而施予限制，但毕竟不是否定或谴责这种行为，仍不改其合法性；如果是惩罚性违约金，则是惩罚，是法律对该行为的否定或谴责，这不合逻辑。在北京市文学艺术界联合会与中国太和旅行社旅游合同纠纷一案中，被告（反诉原告）提出反诉请求是，原告（反诉被告）除应当承担违约责任赔偿太和旅行社（被告，反诉原告）159860元的实际损失外，还应当依据双方签订的旅游合同通用条款第八条第（三）款的约定，承担相应的违约金责任。法院判决认定，原告的行为构成违约，应承担相应的违约责任，支付违约金及在违约金不足以弥补太和旅行社实际损失的情况下赔偿损失。这说明，法院判决认定，一是行程前解约行为构成违约，二是违约责任的承担上，违约金与赔偿损失不能并用，除非违约金不足以弥补实际损失。也就是说，法院认定该条规定的违约金是补偿性的，否定了旅行社的惩罚性违约金的主张。如果挂在违约金名下的解约金过高或过低时旅游者能否提出调整的抗辩或主张呢？违约金是违约行为的法律责任，远比行使任意解除权而解约的合法行为严重，根据举重明轻的原则，既然更严重的行为责任约定过重时旅游者可请求法院作相应调整，对于较轻的行为责任约定过重时旅游者当然也可这样请求了。

另外，法院是如何判断违约金约定过高或过低呢？参照物应当是违约造成的损失。根据合同法114条的规定，调整的参照物标准是“造成的损失”，那么，损失是仅指实际损失还是包括可得利益的损失？应该包括可得利益的损失。因为，一方面，合同法114条的规定只是提到了损失，而并没有提到实际损失，而根据合同法113条的规定，损失既包括实际损失也包括可得利益的损失；另一方面，如果调整违约金数额时只考虑实际损失，那么在承担违约金以后又不承担损害赔偿责任，则对非违约方的补偿是不充分的，也就是说，只是补偿其实际损失而没有补偿其可得利益的损失（最高人民法院办公厅，2006）。问题在于，这种约定违约金调整是否也包括惩罚性违约金？如果回答是，是否也适用同一标准？案例二中，法官的回答是肯定的，似值得进一步研究。

3.2 法定赔偿

当事人没有约定或约定无效时根据法律规定赔偿的，即是法定赔偿。其法律依据，一是《规定》的前述条款问题较大，几近于无；另一是合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，这同样适用于旅游合同。有人主张，游客在旅游未完成前解除合同的，应赔偿旅游经营者因合同解除所受的损失；这里的损失，不能解释为原告应获得却因解除而未获得的报酬损失（属履行利益损失），而应解释为“不于此时解除，旅游经营者即可不受该项损失”，在性质上属于信赖利益损失（奚晓明，2010）。这种观点在上海盘起贸易有限公司诉盘起工业（大连）有限公司（下简称“大连盘起”）委托合同纠纷案（最高人民法院办公厅，2006）中得到佐证。最高人民法院未采纳上诉人观点，认为“大连盘起”解除委托合同关系属于行使法定解除权，但该解除行为给“上海盘起”造成损失，“大连盘起”应当依法承担相应的赔偿责任。原审判决的第一项是正确的。关于“上海盘起”诉请的“可得利益损失赔偿”问题，法院认为，虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任，本案系因行使法定解除权而产生的民事责任；《合同法》第410条规定，当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任；根据本案法律关系的性质和本案的实际情况，不宜对“赔偿损失”作扩大解释。原审判决驳回“上海盘起”要求“大连盘起”承担可得利益损失民事责任的诉请并无不当，最高人民法院予以维持。

笔者以为，旅游者行使任意解约权，应承担相应的民事责任；至于责任范围多大、究竟是否扩大到旅行社可得利益损失不能绝对肯定或否定时，应根据案件中旅游者基于任意解除权行程前解约的原因而定，即不能受领给付还是拒绝受领给付；前者指因客观之事由，如重大疾病、死亡等不能参加旅游；后者指因旅游者主观上原因不受领（宁红丽，2002）。前者属于不可归责于旅游者之事由，尽管没有开始旅游、旅行社尚未向旅游者提供旅游给付，但已为将来的旅游给付做准备和安排，包括办理证照、客票、客房预订等，此种准备工作发生的费用除非退回，不然构成旅行社的损失时应由旅游者赔偿，即从旅游者交付的旅游费用中抵扣。而后者则属于可归责于旅游者之事由。因此，除赔偿以上费用外，还应包括旅行社在合同履行后应得到的利润损失（预期利益）。因为法律不能强制不愿旅游的旅游者去旅游，允许旅游者任意解约是对其人身自由的尊重和保障；而作为解约带来的负面后果，即作为对方当事人的旅行社因此受到的损失，法律赋予其有获得赔偿的权利，从而保障了旅行社的财产权和经营自由。这样的规定，妥当地照顾和保护了双方的合法权益。但是，尽管基于任意解除权的解约行为是一种合法的、为法律所肯定的行为而不是所否定或谴责的行为，但解约的法律后果上仍应反映了对这种合法行为的一定程度的限制和对旅游者行为是否存在过错的一种评介。区分可归责于与不可归责于旅游者的事由并在赔偿责任上有所区别，就是赏罚分明的体现。

4 结论

旅游者基于任意解除权而行程前解约是合法的民事行为，这种单方解约行为不构成违约，对旅游经营者因此受到的损失，应根据是否可归责于旅游者的事由确定其承担的赔偿责任，但当事人就任意解约赔偿另有约定的除外。

我们就案件涉及的立法相关问题提以下建议：

（1） 约定赔偿优先。《规定》中尽管有了任意解除权的影子，但只规定了法定赔偿。作为行政法规的《旅行社条例》第28条规定“解除或者变更合同的条件和提前通知的期限”为旅行社与旅游者签订旅游合同时应当载明的事项之一，似倾向于鼓励当事人自行约定任意解除权及其赔偿。旅游法第65条建立了旅游者任意解除权规则，解决了任意解除权法定的法律依据的困境，但缺陷也是明显的，即只有法定赔偿，不承认约定赔偿；再就是，法条用语中没有区分旅游者行程前任意解约和行程中任意解约而是统称“旅游行程结束前”。笔者以为，既然法律允许旅游者任意解约，也应允许旅游者与旅行社约定任意解约的法律后果，包括赔偿，这是私法自治原则的要求。故关于赔偿，当事人有约定的从约定，无约定的从法定——简言之，在该条文后应加上“当事人另有约定的除外。”

（2） 立法只能将任意解除权赋予旅游者，旅行经营者无此种权利。行程前解除必须有法定的正当理由，行程中禁止其解除合同。前者在旅游法第65条中得到确认，但对后者未作禁止是个遗憾。立法赋予旅游者任意解除权，无论行程前、行程中，是经营自由为人身自由让路的结果，是对基本人权的尊重和保障。反之，立法赋予旅游经营者行程前任意解除权，则是旅行自由（人身自由的衍生权利）为经营自由让路，这与人身自由保护优先的原则不符。如果旅游经营者行使任意解除权不发团了，旅游者却不同意仍坚持旅游的，人身自由此时就表现为旅行自由，经营自由与旅行自由产生冲突。如果旅游经营者有任意解除权，就意味着经营自由优先于人身自由，这是不能接受的，除非当事人另有约定。尽管有些国家出于权利平衡的考虑有类似立法的先例，我国不应盲目模仿。

（本文受暨南大学中青年教师科研扶持基金“旅游纠纷诉讼的实证研究”（21612363）资助）

参考文献：

[1] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：124.

[2] 宁红丽.旅游合同研究[J].民法商论丛，2002（22）：41.

[3] 王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011：720-721.

[4] 奚晓明.最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：144-145.

[5] 最高人民法院办公厅.上海盘起贸易有限公司诉盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案[J].中华人民共和国最高人民法院公报，2006（4）：735.

[6] 最高人民法院中国应用法学研究所.周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案[J].人民法院案例选，2009（3）：18.