借助判例推进法治

日前，最高法院第一批“指导性案例”，要求地方各级法院认真学习，并“严格参照指导性案例审理好类似案件”。这是2010年《关于案例指导工作的规定》出台后最高法院第一次公布此类案例，被认为拉开了践行案例指导制度的帷幕。

不少人认为，这对于解决“同案不同判”现象将产生积极作用，有助于维护法制的统一。毋庸置疑，“同案不同判”令人沮丧，比如，同样是开车撞人，有的是“交通肇事罪”，有的则是“以危险方法危害公共安全罪”；同样是杀人，有的被判死刑，有的则是死缓。无论是普通民众，还是一些法律家，都感觉如“雾里看花”，百思不解。

不可否认，“同案同判”的诉求有其合理性，而案例指导制度也很可能有助于这一目标的实现。毕竟，在一个强调法制统一的社会里，谁能接受案情相同判决却大相径庭？谁不乐意看到司法裁决一视同仁？在人们朴素的正义观里，甚至在法律家的推理和逻辑里，两个事实大体一致的案件，结果应当是基本一样的，否则就是裁判不公，或者至少有一个案件的裁判存在瑕疵。2011年“药家鑫案”和“李昌奎案”两个案件判决之后的争议和呼声，可资为证。

从法理上讲，在司法过程中，坚持一定程度的“同案同判”是必要的，但如果过分强调这一原则，甚至将其奉为圭臬，则很可能不利于法治。这一方面是因为并不存在严格意义上的“同案”，没有完全相同的案件，任何两个案件都在某些细节上存在差别，而这些差别往往影响着法官的看法，影响着法律的适用，进而影响裁判的结果。譬如，尽管两个案件都是涉嫌杀人，但当事人杀人的缘由、动机、手段以及行凶之后的表现等细节，都可能影响案件的判决，结果不同在所难免。

另一方面，尽管法官应当依法裁判，但法官必须拥有一定程度的自由裁量权。在任何司法体制下，法官都不是机器，无法做到像生产标准产品一样生产判决。其实，如果法官是机器，结果可能非常可怕，因为“机器”往往不分青红皂白，将细节统统抹杀，会更加不公。真实的法官有自己的偏好、习惯、价值追求以及思考法律的方式，更何况任何法律都需要解释――而这又是一门大学问，这些因素都可能影响案件的裁决。

尽管这听起来有些令人担忧，但经验表明，只要司法独立，问题并不是那么糟糕。其实，这是最不坏的选择，天下并没有完美的制度安排。

也许有人会说，不严格坚持“同案同判”，如何维护“法制的统一”？其实，法制的统一并非一个值得追求的目标，因为它与法治多有龃龉。在任何一个社会，尤其是在一个地域辽阔、人口众多的社会里，尽管少数具有普适性的法律制度确有保持一致的必要，但大量的法律制度不应当整齐划一、讲求一致，相反，应当尊重地方性的差异，允许地方根据当地的条件和环境制定适合当地的法律制度，并根据这些多样化的法律制度进行司法。

托克维尔曾经指出，法制的统一必然导致“迁就”的结果，即地方性的差异要迁就统一的法律，进而导致“法律的专制”，导致人们不遵守法律，最终削弱法治。法治并非意味着举国范围内法制的统一，而是意味着各地都坚持同样的司法原则，比如所有的地方都恪守司法独立原则、无罪推定原则、公开审判原则等。当然，那些具有普遍性的基本权利和自由，如言论自由、结社自由、宗教自由等，各地法院应同样尊重。除此之外，那些事关婚姻、交通、盗窃等大量事务的法律，完全可以交给地方负责，不必要甚至不应当全国整齐划一。

如果各地法律制度不一致，“同案不同判”就不再令人厌恶，甚至变成一个自然而然的结果了。譬如，在有些国家，各个地方（州、省等）都可以制定自己的宪法和法律，罪在一个地方的判决与另一个地方相比有天壤之别，但人们并不觉得有任何不妥。这种做法更有利于法治，因为它尊重和考虑了地方的差异和多样性。

其实，与其希望案例指导制度消除“同案不同判”，不如让它发挥判例法的某些作用，甚至通过它引入判例法的思维方式，推进法治建设。在很大程度上讲，判例法（普通法、英美法）与法典法（成文法、大陆法）是两种不同的思考和适用法律的路径。大致说来，前者尊重多样性和灵活性，后者强调整齐划一和严格不变；前者偏爱归纳方法，后者喜好演绎逻辑；前者倾向于经验主义，后者接近于理性主义（唯理主义）；前者重视演化，后者崇尚建构；等等。

尽管两者有融合的趋势，但这两种思维方式对待法律和司法的态度和观念依然有着明显的区别。譬如，在判例法传统中，不少法律家认为法律不是“制定”出来的，而是“发现”出来的，法律本来就存在于人们的日常生活和交往过程之中，“立法者”或者法官不过是将它们确认下来而已。在他们看来，法律不是一群人关起门来、经由某种程序为他人制定的命令或者规则，而是人们的习俗、经验、传统、道德等因素的总结，是人们长期生活和交往的产物，是自生自发和慢慢演化的结果。也就是说，法律是从日常生活进而从判例中总结和提炼出来的，不是“立法者”事先“立”出来的。并且，人们的权利和自由也不是法律赋予的，相反，权利和自由先于法律，先于政府，法律不过是将它们确认下来而已。

同时，在判例法中，尽管遵循先例是一个重要的司法原则，但它并不要求法官无条件遵守，而是承认在案件事实或者其他因素发生变化时，法官可以改变或者先例。由于判例法社会一般没有事无巨细、举国统一的法典，不需要严格遵守法律条文，法官较为容易找到改变或者先例的理由。当先例不适应时代的需要或者严格适用将带来不公时，法官就发挥判例法中灵活性的作用，这样，将遵循先例和改变先例很好地结合在一起，确保公平正义的实现。

毋庸置疑，判例法中这些思考和适用法律的理念，对于我们这个大陆法传统浓厚的国家大有裨益。通过案例指导制度借鉴和学习之，有助于早日实现法治的目标。

作者为中国政法大学副教授