“调解优先”的反思

[摘要]最高人民法院当前确定了“调解优先、调判结合”的民事审判工作基本原则，强化调解已经成为今后的基本趋势。根据民事审判结构理论。这一转换源于国家对当前社会矛盾高发的回应，其转换的逻辑是：社会结构层面矛盾的高发――政法型司法体制层面政治对法律的深度介入――具体民事审判结构层面调解的强化。但是，社会结构层面矛盾的高发可能存在误判，而且还忽略了社会结构层面越来越强烈的法治化取向。因此，该政策转换不仅可能欠缺社会结构层面的原因，而且还与社会结构层面的法治化取向存在冲突。在双方合力的作用下，该政策转换将会从正反两方面产生“叠加效应”，对民事审判结构、司法体制、社会结构转型施加双倍的负面影响。

[关键词]调解优先　调判结合　民事审判结构　司法体制结构　社会结构

[中图分类号]D296

[文献标识码)A

[文章编号]1000-7326(2010)04-0082-11

自2002年司法政策开始重视调解之后，到2007年最高法院确定了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的调解“新十六字方针”以来，司法政策和司法实践对调解的强调达到了一个新的高潮，审判方式改革以来被边缘化的调解正乘着这一轮的“新调解运动”而强势“回归”。然而，对于民事司法政策这样的重大转型，民事诉讼学界的反应却相对比较冷淡，除了少数批评的声音，几乎没有正面的回应。而调判结合原则本身似乎正深处于某种困境之中，以致从最高法院到基层法院都毫无例外地偏离了“调判结合”，进一步指向了强化调解。在这一背景下，某些地方的司法实践部门倡导全面同归马锡五审判方式，而该做法在法学界(不是民事诉讼学界)又引起了强烈的争论，最高人民法院在这样的争论中似乎立场微妙。法院调解的下一步该何去何从?是理性地反思过度重视调解的问题，还是顺势而为地进一步推动调解?或者在两者间保持某种微妙的张力?这一切似乎正在酝酿之中。

不过，从事态的发展来看，偏重调解的倾向已经不可逆转。2009年3月10日，最高人民法院院长王胜俊在最高人民法院工作报告上首次提出“调解优先、调判结合”原则；2009年7月28至29日，最高人民法院召开全国法院调解工作经验交流会，正式提出“调解优先、调判结合”原则，并定下了将来法院调解工作的基调――强化调解。因此，民事司法政策已经从2007年确定的“能调则调。当判则判，调判结合，案结事了”原则，正式过渡到2009年确定的“调解优先、调判结合”原则。法院调解政策的变迁，几乎达到了令学界和基层实践部门瞠目结舌的程度，应该如何认识和评判这一变迁，恐怕是学术界已经不能也不该回避的问题。本文将以民事审判结构理论为分析工具，以该次会议的内容为基础，结合最近出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(下简称《若干意见》)以及《中央政法委员会关于加强和改进涉法涉诉工作的意见》(下简称《意见》)，对法院调解的这一最新动向及其原因、问题进行剖析。

一、全国法院调解工作经验交流会的主要内容

1　会议的主要精神。根据最高人民法院院长王胜俊在会议上的发言，会议的主要精神包括以下几方面：第一，要全面加强调解工作，将调解工作的原则改成“调解优先、调判结合”。第二，加强调解是继承中华民族优秀文化和发扬人民司法优良传统的必然要求；我国当前正处于社会转型的重要时期。既是经济社会发展黄金机遇期，又是社会矛盾高发期，加强调解也是维护社会和谐稳定的必然要求。第三，调解既是高质量的审判，能够实现化解纠纷与保护权利的有机统一；也是高效益的审判，既可以减轻当事人的讼累，解决当事人诉讼难的问题，又可以节省大量的司法资源。缓解巨大的审判压力。第四，要全面理解和把握“调解优先、调判结合”原则，必须紧紧围绕“案结事了”这个目标，尽可能加大调解工作力度，努力实现调解结案率和服判息诉率的“两上升”，实现涉诉率和强制执行率的“两下降”。第五，要科学把握适用调解或者判决方式处理案件的基础和条件，对于有调解可能的，要认真进行调解，对于根本没有调解可能的，要及时判决；在加强调解的同时，要防止不当调解和片面追求调解率的倾向。第六，要积极推动诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制建设，努力完善中国特色社会主义调解制度。

2　强化调解的措施。根据最高人民法院副院长沈德咏在会议上的发言，法院系统强化调解主要有以下几方面的措施：第一，在思想上，增强调解意识，更加积极主动做好调解工作。第二，在时间上，根据案件的具体情况，充分运用法律法规和司法解释规定，合理放宽对调解案件适用时间、期间和审限的限制。第三，在资源配置上，优先考虑调解工作的实际需要，在法官配置、经费保障、物质装备等方面向调解倾斜，有效整合一切有利于调解的资源。加大保障力度，夯实调解工作基础。建立健全调解保障机制，合理配置司法资源，优先解决调解经费不足、条件欠缺、队伍不强等问题。第四，在工作机制上，积极建立健全科学的工作成效考评机制，健全调解激励机制，创新调解方法，提高调解水平。进一步总结推广调解工作经验，建立健全调解机制，谋求调解工作长远发展。重点抓好建立健全案件类型化调解机制和建立健全调解考评及激励机制。加强调解能力建设，提高调解工作水平。注重提高做群众工作能力，进一步树立法官公正、文明、亲民、务实、廉洁的良好形象，逐步搭建起“学有平台，外有压力，内有动力”的调解能力培养长效机制。第五，紧紧围绕解决诉讼难、执行难、息诉难问题，进一步抓好调解工作重点环节。各级人民法院要紧紧围绕“两上升，两下降”的目标要求，努力抓好三个重点环节：一是抓好全程、全员、全面调解。要把调解工作贯穿于立案、审判、执行的各个环节，贯穿于一审、二审、再审、的全过程，要采取“引进来、托出去”等方式充分调动法院内外一切有利于调解的力量形成调解合力。二是抓好立案调解，充分发挥立案前的案件分流作用、立案后的调解引导作用、开庭前的调解解纷作用。三是抓好委托调解。坚持法院对委托调解全程的指导，不能将案件一托了之，放任自流，确保工作规范有序；坚持依法确认调解协议效力，调解达成协议的，人民法院要及时依法审查并制作调解书。第六，紧紧围绕“大调解”格局建设，进一步发挥中国特色社会主义调解制度的优越性。要加强诉讼外纠纷解决机制的司法保障，做好对诉讼外调解协议的审查确认和强制执行工作。在加强各种纠纷解决方式的衔接配合上下工夫，尽快建立资源共享、工作协调、职能互补工作机制，推动建立人民调解、行政调解、法院调解“三位一体”的大调解格局。

3　“调判结合”的回应。值得特别关注的是，最高法院在强化调解的同时也特别强调了不要片面调解，这一点至少在话语层面回应了“调判结合”，意味着最高法院在偏重调解的同时力图在调与判之间保持一定的张力，而不是纯粹的“一边倒”，在一定程度上秉持了理性、冷静与客观的立场。如王胜俊在会议上指出，

不论是调解还是判决，都必须立足于有效化解纠纷矛盾，定分止争，案结事了，实现法律效果 与社会效果的有机统一。在司法实践中，要科学把握适用调解或者判决方式处理案件的基础和条件。对于有调解可能的，要认真进行调解；对于根本没有调解可能的，要及时判决。…沈德咏也强调：

坚持“调解优先”，是为了更好地实现“案结事了”。在加强调解的同时，要防止不当调解和片面追求调解率的倾向。对于当事人作虚假陈述或者使用诉讼技巧意在以调解拖延诉讼的，对于一方当事人提出的方案显失公平，勉强调解可能纵容违法者、违约方，应当及时作出判决；对于双方当事人恶意串通的，应当认真履行对调解协议审查确认职责，必要时可以依职权主动调查取证，确保调解协议不存在侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益的情形，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容，不违背善良风俗和社会公共道德；对于当事人坚持要求法院裁判明确是非的

应当尊重当事人选择。辨法析理，及时裁判。

同样，在《若干意见》第三部分也规范了调解程序，如经过ADR仍然调解不成的，法院应当及时立案、审判：开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理；调解作出的让步和承诺原则上不得作为判决的证据等。除最高法院强调了不要片面调解外，与会学者也重申了调解的自愿原则。不过，在习惯于“运动式”地理解主流话语的司法科层系统中，这样的关照究竟能在多大程度上避免地方司法部门对调解“一边倒”的理解，仍然值得关注。

二、“调解优先、调判结合”的原因分析：以民事审判结构理论为基础

1　民事审判结构理论。所谓民事审判结构理论，是指以民事审判结构模型为核心，包括与之相关的司法体制结构模型，以及上述两个结构模型之间、结构模型的诸要素之间的相互关系、结构的生成机制、结构变迁的原因，动力机制、结构变迁的规律等，是一组旨在解释并预测我国民事审判制度发展变迁的理论假说。民事审判结构理论认为，我国的民事审判结构由两大部分构成：一方面是马锡五审判方式，这代表了民事审判结构中非程序化、强调实体公正、注重调解、人民满意、司法为民、群众路线的一极；另一方面是正式开庭，这代表了民事审判结构中强调程序、注重判决、法官消极中立、规范庭审运作的一极。简而言之，民事审判结构模型=“马锡五审判方式+正式开庭”。民事审判结构模型的两个组成部分之间存在结构性矛盾，这种结构性矛盾正是促使民事审判结构不断发展变迁的内在动力(内因)，并决定了其变迁的基本走向，必然是一时偏向马锡五审判方式，一时又偏向正式开庭。不过，这一模型本身尚不能回答结构于何时转变以及转变到何种程度的问题。

从民事审判结构的变迁史分析，民事审判结构的变迁正好对应了国家司法体制结构或者框架巾的“政治一法律”维度的变迁。这样的思路不仅能够回答上述问题，也同时可以建构一个新的结构模型。据此，民事审判结构理论提出，现行的司法体制结构不单纯是法律层面上的，而是由政治与法律两方面的因素构成的，即司法体制结构模型=“政治+法律”，或者简称为“政法型”司法体制结构模型。同理，司法体制结构模型的两个组成部分之间也存在结构性矛盾，这种结构性矛盾也是促使司法体制结构不断发展变迁的内在动力(内因)，并决定了其变迁的基本走向，必然是一时偏向法律，一时又偏向政治。

上述两个结构模型之间的关系是，政治与法律这两者在司法体制中的结构及变迁决定了司法体制的状况，而这又进一步决定了“马锡五审判方式+正式开庭”的结构及变迁，包括两者强弱对比、构成状况、动态变迁等，因此，民事审判结构模型变迁的外部动力(外因)即是“政法型”司法体制。司法体制结构中政治与法律之所以变迁，外部的直接原因是党与国家的政治决策，而深层原因则是为解决社会转型过程中所凸显的矛盾和问题，故社会结构转型就是司法体制结构模型变迁的外部动力(外因)，而从最终意义上分析，社会结构转型也是民事审判结构变迁的外因。

总而言之，民事审判结构理论将民事审判结构、司法体制结构与社会结构理解为相互关联的从低到高的三个层次，这三个层次的外部关系是社会结构转型导致了司法体制结构的变化，而司法体制结构的变化进一步导致了民事审判结构的变化。而且，只有恰当地回应社会结构转型的司法体制结构变化与民事审判结构变化，才是具有外部合理性的妥当的制度变化。同时，司法体制结构与民事审判结构内部构成要素的结构性矛盾，使得具备外部合理性的结构恒常处于一种或强或弱的内部紧张状态。“调判结合”就是这样一种典型的外部合理但内部紧张的结构。

2　“调解优先、调判结合”的原因分析。所谓“调解优先、调判结合”，就是在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理；不论是调解还是判决，都必须立足于有效化解纠纷矛盾，定分止争，案结事了，实现法律效果与社会效果的有机统一。f2I该原则与2007年正式提出的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”原则相比，已经有了一个重要的变化：调判结合原则是指调解与判决处于一个相对平衡的地位，而“调解优先、调判结合”原则则是调解处于优先于判决的地位。以此为标志，法院的民事审判原则已经从“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，过渡到“调解优先、调判结合”，但目的仍然是“案结事了”，因此，我国的民事审判结构，不论从形式还是实质，已经偏离了调判结合的中间状态，而进一步偏向了马锡五审判方式一极。不过，从话语层面分析，这一偏离才刚刚开始，两者仍然有“调判结合”共识。值得注意的是，最高法院在强调调解的同时，也对一味追求调解的动向给予了适度的警觉，对判决给予了适度的关照。

根据民事审判结构理论，由于调解与判决之间的内在矛盾，调判结合的运作很容易偏重调解：而在司法实践中，在“调解优先”提出之前，实际上已在偏重调解的结构上运作了，因此最高法院此时正式提出“调解优先、调判结合”，可以认为是对司法实践中普遍现象的一种确认。不过这仍然是话语层面的重大改变，如果不真正重视判决并反思过度重视调解的倾向，这样的运作很可能会完全偏向调解，推动民事审判结构向极端化的马锡五审判方式移动，并解构审判方式自改革以来形成的法治新传统。

除了民事审判结构的内在矛盾导致结构的变迁之外，民事审判结构变迁也存在深层的社会结构方面的原因，究竟是什么社会结构方面的原因导致了2007年以后调解政策的强化?调判结合存在的两条主线是“和谐社会一纠纷解决一调解”与“法治社会一秩序建构一判决”，Ⅲ如果说要强化调解，很可能是法院面临的前一主线的任务越来越重大。事实上，在最高法院看来，社会转型期社会矛盾的加剧，导致了“和谐社会一纠纷解决一调解”这一主线显得越来越重要。

不过，社会矛盾高发、案件类型多、法律关系复杂、利益冲突加剧的情况并非近几年才出现。综合法院面临的基本情况，近两年来最显著的变化，大致表现在两方面：第一，2007年以来案件数量的急剧增长。2006年，全国法院民事案件收案4385732件，较上年增长0.13％；2007年底全国法院民商事案件一审受理数达到4724440件，比2006年增长7.72％；2008年底全国法院民事案件受理数达到 5412591件，上升了14.57％；据最新统计，2009年一季度新收案件2718818件(不限于民商事案件)，同比上升11.56％。第二，涉诉上访与涉法上访在中的比例偏高，而中央对工作的重视，导致法院系统面临较大的政治压力，如何减少涉诉上访的数量与比例，尽可能“案结事了”，让当事人“息诉罢访”，是法院必须高度重视的政治工作。中央政法委员会2009年8月颁布的《意见》指出，“虽然经过近几年集中治理，全国涉法涉诉量出现较大幅度的下降，但涉法涉诉总量占全国比例仍然较高。”针对上述情况，最高法院于2009年7月24日出台了《若干意见》，鼓励ADR的发展，尽可能减轻流向法院的案件数量；同时也希望通过强化调解，节约司法资源，缓解审判压力，并减少涉诉。

仅就涉法涉诉而言，《意见》也指出，“要始终坚持调解优先的原则，建立和完善司法调解与人民调解、行政调解、仲裁等的衔接机制，依靠基层党组织、基层政权组织和其他社会组织，通过自愿协商和调解的方式化解矛盾，减少涉法涉诉问题的发生。”在2009年8月召开的“全国涉法涉诉丁作会议暨领导干部培训班”上，最高人民法院副院长景汉朝强调，在审判工作中要强化调解功能，认真贯彻“调解优先、调判结合”工作原则，构建诉讼调解、行政调解、人民调解等多方面相结合的矛盾化解机制，紧紧围绕“案结事了”这个目标。努力提高调解结案率和服判息诉率，防止诉讼纠纷转化为涉诉矛盾。

三、“调解优先”：社会结构层面的反思

上述分析表明，“调解优先、调判结合”原则回应了当前我国社会矛盾加剧的现状。应该是一个妥当的选择。最高法院希望通过此原则的确立，使得法院系统能够应对社会转型的需求以及由此导致的法院系统面I临的困境。不过，笔者认为，最高法院的这次政策转换，在很大程度上是建立在对社会结构原因的不当判断基础之上，“调解优先、调判结合”原则很可能缺乏社会结构基础的支撑。不仅如此，最高法院还忽略了社会结构原因的一个重大变化，即社会的法治化取向。这将导致本次政策转换在礼会结构层面、“政法型”司法体制层面、民事审判结构层面产生“叠加效应”，导致双倍的负面后果：一是不仅难以从根本上解决法院系统面临的困境，而且还可能加剧困境；二是不仅不利于政治的稳定，还会凶为政治与纠纷解决的绩效进一步挂钩，而给政治运行带来越来越大的风险；三是不仅不能满足社会结构的需求，还会进一步扭曲社会结构。同时，这三个层面之间还会产生恶性循环，进而影响国家一社会的现代化转型。如前所述，对于2007年以来案件数量的急剧上升。其主要原因并非社会的结构性矛盾”、的急剧上升。案件数量的急剧上升可能存在诸多原因，其中一个最重要、最明显的制度性原因是2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》。相比以前的诉讼收费标准，新收费标准极大地减少了案件的诉讼费用，而导致法院收案数飙升。此外，2007年底至2008年的全球金融危机也是导致相关纠纷迅速增加的非制度性原因。㈣对于涉法涉诉上访比例的偏高，其原因也是多方面的，社会结构性矛盾方面的原因当然不能否认，但并没有确实的证据表明近2-3年来社会结构性矛盾就比之前的更“高发”，而很可能维持大致相同的水准。笔者想要强调的一个更可能的原因是，在这个“走向权利与法治的时代”，人们越来越倾向于通过法律来维护自己的权益，因而，涉法涉诉上访数量的居高不下和比例的偏高与公众权利意识和法治意识的成长有密切的关联。

从国家层面分析，近两年的宏观社会危机确实有增加的状况，如大规模自然灾害；、实施的恐怖分裂活动；全球金融危机对中国经济的影响等。这些社会危机会产生并增加社会矛盾，但这些社会矛盾的产生是非制度性的、非体制性的、非结构性的，既不意味着社会整体的结构性矛盾相比以前更加严峻，也不意味着司法面临的社会结构性矛盾更严峻。不过，有一个现象确实使国家与社会之间的关系有所紧张，即随着互联网技术的发展与互联网的普及，公众对国家权力的网络舆论监督达到了前所未有的广度和深度，使得国家权力感到前所未有的压力。其背后的逻辑是：在国家与社会的现代化转型逐步展开，社会公众的权利意识、法治意识与民主意识不断成长的背景下，公众越来越要求国家权力(包括司法权力)必须在法律限定的框架内运作，而互联网技术的发展为社会公众的监督提供了一个几乎不受限制的平台，我们的国家权力在如此“透明”的环境下运作还显得有些不习惯。

一个与法院有关的现象是，法院的裁判经常会受到以网络舆论为主的社会舆论的强大压力，如“彭宇案”、“许霆案”等；而当前的趋势甚至演变成案件尚未进入审判程序，网络舆论的导向性压力已经提前介入，如“邓玉娇案”等。甚至最高法院也承认，法院系统面临着社会公众的信任危机。社会对司法的信任危机其实在背后有社会结构转型的逻辑，因此也有完全不同的意蕴：一方面是司法不能够回应社会转型的需求，导致社会对司法的失望；另一方面是意味着社会对司法的鞭策与期望。公众对司法的关注度是前所未有的，大多数舆论焦点事件最终都可能以这样或那样的方式与司法相勾连，这意味着法治、法律、司法已经成为社会日常生活中永远“在场”的常规话语，因此，这也不必然意味着社会矛盾的加剧，而更可能是社会公众法律知识与法治意识的成长并搭上了互联网这列“快车”。事实上。在“监督一回应”的循环往复中，往往能促进国家权力的法治化运作，形成良陛互动的国家一社会关系。

因此，笔者认为，当前社会结构现状的一个明显特征是社会公众要求法治的倾向日益强烈，而国家对此还停留在以前的认识层面上――如果说在审判方式改革中前期社会公众的法律知识与法治意识还相对比较欠缺的话，当前似乎再也不能如此简单地下结论了。因此，当前社会的结构性矛盾之一是社会公众要求法治／国家不能提供法治的矛盾，而如果国家还坚持“强化调解”来处理，显然不是对症下药，尽管可以化解个案的矛盾，但总是显得社会矛盾高发、社会与国家关系紧张。从一定意义上说，要求法治／不能提供法治之间距离越大，就可以说社会矛盾越大，但解决方法显然不是强化调解，而如果决策者未能注意社会对法治的要求越来越高涨的事实，就可能会加剧社会与国家之间的这一结构性矛盾。

综上所述，将“调判结合”转换成“调解优先”，并且“强化调解”，不仅很可能是“错误估计了形势”，有夸大社会矛盾、超越社会结构现状之嫌，而且，面对日益多元的价值观和日益高涨的权利意识与法治意识，强化调解未必符合当事人的真实意愿及当下社会结构的真实需求。甚至还可能扭曲社会结构，逆转社会的法治化取向，从而阻碍国家一社会的现代化转型。

四、“调解优先”：“政法型”司法体制层面的反思

从“政法型”司法体制中政治与法律近两年的关系变迁来判断，政治色彩的渐浓与法律色彩的渐淡已是一个不争的事实。就最高决策层而言，根据2006年5月出台的《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》，当时确定的原则仍然是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”， 而2009年8月出台的《意见》所反映的政策转变成了调解优先原则，据此可以认为是最高决策层认为目前的社会矛盾已经较数年前的社会矛盾更为高发。最高法院在这样的背景下，在工作中加强政治性的一面，应该是一个政治正确的理性选择，故最高法院强化调解的政策，具有其政治逻辑。

根据民事审判结构理论，司法体制中政治与法律的关系之所以变迁，直接的原因是党和国家的政治决策，但深层原因是为了解决社会转型过程中的矛盾与问题，而如果社会转型过程中的矛盾与问题存在重大变化，则司法系统就需要主动或被动地改变政治与法律的关系。改变的目的是使司法体制结构符合或满足社会结构的需要，并因此保障社会的稳定和政治的稳定。因此，假定在宏观社会结构层面，社会结构性矛盾确实有实质性的激增，而且社会公众的法治意识还很薄弱，则决策者的“调解优先”政策才是合理妥当的。如果社会结构方面的原因并不存在甚至恰好相反，则该政策很可能害大于益。

根据前文的分析可知，最高决策层可能也误判了国家面临的社会结构现状，认为当前处于社会矛盾高发期，仅仅依靠司法／法律／判决难以应对社会矛盾，为保障国家一社会现代化转型的顺利展开、社会的稳定以及政治的稳定，在国家一社会关系层面，国家应该更深度地介入社会；在司法体制层面，政治应该更深度地介入司法的运作；在具体的纠纷解决层面，国家应该动员更多的资源并更多地依靠调解，实质性地化解更多的矛盾。尽管将纠纷解决矛盾化解这一方面的问题以“未雨绸缪”的方式来对待似乎并没有错，但鉴于“社会矛盾未必上升，但社会的法治化取向明显增强”是当前社会结构层面的基本特征。从维护政治运行的稳定性、建构良性的国家一社会关系、保障现代化转型得以顺利实现的长远目标来看，这一政策转移多少显得有些“近视”甚至是“饮鸩止渴”。

政治对司法的深度介入将会直接导致司法的政治化，对于政治而言，其不良后果就是国家政治结构不得不毫无缓冲地直面恒常存在的社会日常纠纷，政治结构的稳定与纠纷解决的绩效直接挂钩，纠纷解决的风险就会转换成政治运行的风险(risk)，并进一步形成现实的危险(danger)。从功能主义的视角分析，无论是否符合社会结构需要，司法的政治化过程本身就是从功能分化到功能集中的过程，从分权到集权的过程，结果就是政治从风险分化到风险集中的过程。故此，司法的政治化与西方法治理论的预设是冲突的。但是，基于法治建构的中国国情与中国路径以及法治建构过程的长期性之视角，司法的政治化与司法的去政治化可以视为国家层面针对社会结构的状况而刻意选择的法治建设策略，司法的政治化因而具有一种韦伯意义上的目的合理性。

司法的政治化尽管集中了政治的风险，但假如确实符合社会结构需要，则无论纠纷解决的结果如何(相比司法政治化不符合社会结构需求时的情形，公众对实质公正的要求相对要低，毕竟是社会结构的主动要求，但又必须大部分“靠谱”才能够使公众对政治的介入不失望，否则又可能逆转社会结构的需求)，公众并不会或者至少难以质疑政治的正当性，进而不会影响其稳定性，政治的风险也不会轻易转化为实际的危险。当然，这不是社会的常态，换言之，需要司法政治化的社会结构是一种非常规的状态，是当社会在转型过程中出现较大的矛盾、通过常规的司法难以解决时，而需要国家进一步介入的情形。如果社会结构不需要，也只有在纠纷解决未达致实质公正②时公众才会质疑政治的正当性，因为一旦达到实质公正，公众也无话可说，难以提出质疑。而只有在司法政治化不符合社会结构的需要，且纠纷解决未达到实质公正时，公众才有资格质疑政治的正当性，政治的风险才会转化为现实的危险而对政治的稳定性构成威胁。

综上，司法政治化的风险与最终是否导致危险可以表述为以下三种不同的情形：其一，司法政治化政治有风险但符合社会结构需要无论纠纷解决是否达到实质公正公众不质疑政治的正当性不影响稳定性风险不演变为现实的危险；其二，司法政治化政治有风险不符合社会结构需要但纠纷解决达到实质公正公众难以质疑政治的正当性不影响稳定性风险不演变为现实的危险：其三，司法政治化一政治有风险一不符合社会结构需要纠纷解决未达到实质公公众质疑政治的正当性影响稳定性风险演变为现实的危险。尽管只有最后一种情形才会导致现实的危险，但是，一方面，由于政治不像司法一样拥有一整套通过程序公正、司法中立消极等独特的方法技术消解风险的精巧机制，所以政治必须“实打实”地“让群众满意”；另一方面，国家既不可能也不应当对所有纠纷的实质公正负责，而社会日常纠纷总是存在无法实质公正解决的情形，政治又没有办法“实打实”地“让群众满意”，即完全的实质公正在现实中是无法企及的目标，因而这种危险又有某种必然性。因此。总体而言，司法政治化会倾向于增加政治的现实危险。

上述讨论涉及司法政治化在国家层面可能引发的问题，对于社会而言，司法政治化会激励社会公众在纠纷解决领域的“逆向选择”。随着司法的政治化，纠纷解决的政治化、“去法律化”则接踵而来，纠纷解决不再是法律问题而是政治问题，因此，当事人都倾向于把纠纷“搞大”，寻求纠纷的政治化解决。对于公众而言，当公众希望维护自己的合法权益时，“去法律化”和政治化的倾向却使得司法／法律越来越成为公众眼中可有可无的“鸡肋”，法院不过是一个功能可以替代的纠纷解决机构，法律也不过是一个功能可以替代的纠纷解决依据，故而，找法院不如找党委政府、不如上访、依靠法律不如依靠政治、相信制度不如相信领导、“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”之类的思维恰恰就是最为奏效的“理性选择”。但是，公众同时又会意识到通过政治化的方式维护合法权益不具有制度上稳定的可预期性，这样的不可预期性将导致社会公众心理上的不安全，这种集体的不安全感具体体现在“相信党和政府会给我们一个满意的交待”之类的话语中，但这种不安全感却始终挥之不去，而又必须一再重复那些连他们自己都不怎么确信的话语，既给自己树立信心，也给对象树立信心。在这样的社会心理机制下，政治运行的风险很可能加倍，因而可能变得更为不稳定――一旦没有“给我们一个满意的交代”，就很可能招致如集体行动等更为严重的后果。

保障社会的稳定与政治的稳定，是最高决策者在国家一社会现代化转型过程中的核心关注，政治介入司法的根源也在于此。但是，这一介入不仅很可能缺乏社会结构需要，还与社会强烈的法治化取向相悖，因此反而会使得政治运作处于高度的风险之中，不利于政治的稳定。

五、“调解优先”：民事审判结构层面的反思

如果符合社会结构现状的需求，“调解优先”、“强化调解”的政策并不会有何不妥；但如果不符合社会结构现状的需求，甚至与结构性需求相反，则该政策一方面难以取得预期的成效、缓解法院当前面临的困境，另一方面还可能把问题变得更糟。

1　对调解功能的夸大。首先，强化调解对于提升法院效率不具有相关性，难以应对案件数量的急剧上升。诚然，仅仅通过次数不多的“做工作”就达成调解无疑是审判资源的节约，但如果需要反复地 “做工作”才能达成调解就不能说有效率，而假如在这种情形下仍然无法达成调解则无疑是极大的浪费。况且，如果考虑到已经经历了ADR机制的多次“筛选”，进入诉讼渠道的大多是难以调解的案件，则无效率甚至是浪费的情形可能更为普遍。其次，基于调解本身的价值取向，调解实际上很难“实现化解纠纷与保护权利的有机统一，实现尊重当事人主体地位与维护法治权威的有机统一，实现便捷灵活与严格程序的有机统一，实现办案法律效果和社会效果的有机统一”。(王胜俊语)像这类两全其美的双赢结果显然难以常规化。最后，强化调解难以从根本上解决涉诉上访问题。涉法涉诉上访的主因是人们希望通过法律维护自身的权益但却得不到法律的正当回应，调解虽然可以“解决问题”，但却不是可以一般化普遍化的法律回应，不能“形成规范”。故而，尽管调解可以通过解决问题而减少涉诉上访，但却因不能“形成规范”而始终为其所累。

调解的纠纷解决功能本身就决定了其功能的限度，调解并非全能的(如同判决并非全能的一样)。更重要的是，在当事人权利意识与法治意识不断上升的宏观环境下，调解能够发挥正功能而有助于构建和谐社会的前提是，调解必须是自愿的，而强化调解以及全程、全员、全面调解的“三全”调解等措施，很可能会不断挑战、挤压当事人“自愿”的底线，造成强制调解等各种违反自愿原则的调解的发生，不仅会招致当事人对法院的不满，调解的文化、政治功能也会受到严重损害，甚至会产生负功能。

2　对调解与判决的片面理解。与当前强化调解的倾向相对应，当前对待判决的倾向是，要尽可能避免判决，将判决“最少化”。但这恰恰源于一个片面的认识：判决是导致当事人之间矛盾激化以及引发当事人对法院不满的“万恶之源”，而调解则是消解当事人矛盾、避免不满的“尚善之水”，类似于判决就是“坏的”而调解就是“好的”之类的简单理解。实际上，随着社会公众法律知识与意识的提高，法院的程序运作与裁判结果在事实查明以及法律适用上如果没有明显的错误或者不当，应该能获得公众相当程度的认同而具备正当性。一个明显的事实是，近年来使法院遭受网络舆论压力的案件皆存在这样或那样相对严重的问题，这显然不能认为是判决“惹的祸”。而是不当判决“惹的祸”。对于当事人而言，即便是败诉而引发了不满，也可能随着社会的法治化趋势而在一定程度上自我消解。因此，正确的做法不是避免判决，而是避免错误和不当的判决，不能将两者混为一谈。对于调解而言，上述结论同样适用：正确的做法不是倡导一切调解，而是倡导自愿调解，不能将这二者混为一谈。①如同不当判决会招致不满一样，强制调解一样会令当事人心怀不满。引起极大影响的彭宇案就是一个生动的例子：第一审虽然是判决，但由于案件事实是建立在大量武断而偏执的推定基础之上，并且在证据认定方面存在明显而重大的瑕疵，因而引起公众的强烈不满；而案件的第二审虽然最终以和解撤诉告终，但公众并没有感到满意，需要法院作出一个最终的结论(其实这在法律技术上并不困难)，告诉公众应该怎么办，而这正是司法建构社会秩序的常规进路，但法院却自作聪明地“强制性”②地“和稀泥”，导致了一个本来既可以赢得法院声誉又可维护社会公德的双赢结局变得全盘皆输。

3　对判决功能的忽视。对调解功能的夸大与对判决功能的忽视是“调解优先”、“强化调解”的必然结果。相比强化调解的措施，最高法院对“调判结合”的回应以及对判决、审判的重视显然并不在同一层面上，而更重要的是，最高法院的领导者对于判决或者审判功能的理解，似乎仅仅是与调解一样的一种纠纷解决方式而已，强调的是“案结事了”，并没有明确“法治社会一秩序建构一判决”这一主线，而这一点，从长远来看正是解决法院困境乃至整个中国社会面临的法治建设问题的关键。正如王胜俊院长所说：在当前案件数量急剧增加、案件类型不断增多、法律关系复杂和利益冲突加剧的情况下，更需要重视运用调解制度。事实上，就解决纠纷而言，这一立场并没有错，而且，对所谓西方法治范式也是极具冲击力的。不过，这一立场的意义也仅仅局限于纠纷解决：调解能够使每个纠纷都得到个性化的解决当然是一种成功，但个性化解决本身的不可复制性同时也使得其不具有超越案件本身的拓展性，无法上升为具有普遍性意义的判例而始终是个案。随机应变的个案解决虽然可以彰显法官的聪明才智，是“高水平的司法能力”，但同样劳神费力而且无法为社会生活中不断涌现的新案件“立法”，因而只有“小聪明”，而缺乏“大智慧”。换言之，对于纠纷而言，调解虽然有利于个案解决，但却永远无法建构起某种指导性的法秩序，如同“尘埃落定”却“喧嚣未尽”、“已经和解”而“惟有真相不可调解”的彭宇案一样，当发生同类事件时，我们依然不知应该如何去面对，这究竟是一种个案意义上的成功抑或是整体意义上的失败，是否确实应该强化调解，恐怕还值得认真思考。所以，如果将王院长这句话中的调解换成判决，非但没有错，而且其意蕴也更为深远：惟有如此，法院的司法活动才具有当下的纠纷解决与长远的秩序建构相结合的宏观视野。而且，也只有秩序建构功能才是司法无可替代的功能，判决的意义在此可见一斑。正如笔者所认为的，法院作为纠纷解决的最后一环，既便有很高的调解率，也是治标不治本，很难从根本上从源头上避免矛盾的产生，而如果司法没能建构起一种法秩序。这样的矛盾总是会使我们的司法疲于应付。

六、结论

综上所述，“调解优先、调判结合”政策存在三个层次的问题：一是在社会结构层面，一方面根源于对宏观社会结构现状可能存在的不当判断，另一方面还忽略了社会转型中越来越强烈的法治化取向，这导致该政策不仅不能满足社会结构的需求，而且进一步扭曲社会结构。二是在“政法型”司法体制层面，政治过度地介入司法的运作，使得政治与纠纷解决的绩效直接挂钩，不仅不能保障政治的稳定运行，还给政治运行带来越来越大的风险。三是在具体民事审判结构层面，过高估计了调解的功能，忽略了判决的秩序建构功能，导致不仅难以从根本上解决法院系统面临的困境，而且还可能加剧困境。社会结构层面越来越强烈的法治化取向，正是导致本次政策转换在上述三个层面都产生“叠加效应”、导致双倍的负面后果的根本原因。

根据民事审判结构理论，上述三个层次的问题具有逻辑上的相关性：决策者对社会结构现状的不当判断导致“政法型”司法体制中政治过度强化与法律过度弱化，进而导致在民事审判结构模型中“马锡五审判方式”一极的过度强调与“正式开庭”一极的过度弱化。假定在宏观社会结构层面，社会矛盾确实有实质性的激增，而且社会公众的法治意识还很薄弱，则决策者的“调解优先”政策才是合理妥当的。由于政策转换从根源上说是基于第一层次的不当判断，因而在第二、第三层次都是有问题的。而且，政策一旦“贯彻落实”，与社会转型中持续的市场经济改革所促动的越来越强烈的权利意识与法治意识的矛盾将会日益尖锐，结果就会加剧第一层次的社会结构矛盾，从而又导致政治更深程度的介入，并最终在这三个层次之间因果性地建构出复杂的恶性循环，如此恶性循环的最终结果可能是国家一社会现代化转型的失败。不过，只要决策者在上述任何一个层次上进行实事求是的反思并进行相应的政策调整，就能阻断恶性循环并在三个层次之间建立良性循环。

总而言之，“调解优先”、“强化调解”是一个不符合社会结构现状且逆社会转型方向的国家政策，这样的政策一方面会导致权利得不到法律维护，社会公众对国家愈加不满，引起社会与国家的结构性矛盾；另一方面还会扭曲社会结构，激励人们将纠纷尽可能“政治化”，以危害社会稳定的方式向国家施压，借机向国家索取超越法律之外的利益，从而不能引导社会的健康转型，导致社会结构的畸变，从正反两方面加剧了社会与国家的矛盾。

实际上，当前社会结构的基本特征仍然是对于和谐社会与法治社会的同等需求，“调判结合”仍然是最恰当稳健的应对方式：一方面要回应还相当巨大的纠纷解决压力，注重调解对于直接化解个案矛盾的功能；另一方面也要回应社会公众越来越强烈的法治化取向，清醒认识调解对于秩序建构的负功能，注重判决的秩序建构功能，将纠纷解决与秩序建构有机地结合起来。而在“政法型”司法体制层面。政治不应该以超越社会结构现状要求的程度介入司法，避免政治对司法的过度介入，因而就切断了政治运行与纠纷解决的过度联系，才是保障政治运行稳定与社会秩序稳定、进而保障国家一社会现代化转型的可靠路径。而且，在以后的政策转换中，国家应该“借力”社会越来越强烈的法治化取向，在民事审判制度层面更注重向判决一方面的引导；在“政法型”司法体制层面进一步弱化政治的色彩；在国家与社会关系层面进一步退出社会，从而保障我国能实现更为快速平稳的现代化转型。