论浮动抵押之于商业银行适用

【摘要】物权法第181条规定了浮动抵押制度，本文拟从浮动抵押的概念入手，试图分析浮动抵押之银行适用中所面临的风险，进而找出一些防范措施，最后从主体、登记与监管等方面提出了完善我国银行适用浮动抵押制度的建议。

【关键词】浮动抵押银行适用

风险防范

随着经济全球化的发展，现代社会中小型企业、个体工商户等逐步占据了我国企业的核心地位，这也促进了中国经济的整体发展。但高速发展必然带来巨大的融资需求.这些经济主体亦逐步发展为银行业务新的拓展空间和重要的客户群.各大银行也不断推出以中小企业为契机的主要战略业务。但该类主体受限于生产经营规模相对较小，难以符合银行规定的固定物和不动产之要求，缺乏提供合法有效的担保实力，自然这也就导致了其融资较难。为解决大量动产闲置与该类主体融资困难的矛盾，《物权法》第181条首次规定了浮动抵押制度，克服了占有性担保不利于动产有效利用、闲置财产等缺陷，由以前单纯的债的保全功能演变为如今的兼顾担保与物的效用双重功能，从而增强了动产担保价值，与此同时亦兼顾了抵押物的融资与效益双重功能.进一步简化了抵押手续.节省了大批的人力与物力，最终也降低了抵押成本。

一、浮动抵押之概述

浮动抵押(F10ating chane)，是在现有和将有的部分或全部财产上设定的抵押。在抵押权行使之前，抵押人在正常经营活动中对抵押物保有处分权。浮动抵押来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度.因其独特的法律特征被称为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段。我国物权法顺应时变、移植借鉴，在第181条规定了浮动抵押，可谓是我国担保物权立法上的一大进步。浮动抵押具有物的担保的一般特征，如旨在担保债权的实现、抵押权人支配物的交换价值等。与常态抵押相比，浮动抵押也有其特征。

首先，浮动抵押的财产是“非特定物”。这一点是浮动抵押与一般抵押的根本差异，并决定了与浮动抵押相关的制度群衍生和设计。与常态抵押相比，此所谓“非特定物”，一是指浮动抵押物的集合性。浮动抵押的财产既可以是同种类的数个物.也可以是数种物的混合。在英国，浮动抵押物是公司现有的以及将有的某一类或者全部财产。此所谓“财产”，在英国是指能够带来收益的物、权利和利益。我国物权法以列举方式规定了可以设定浮动抵押的财产一现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这样一来，未被列入的其他财产如不动产、船舶、车辆、航空器以及权利等，就不能在其上设定浮动抵押。相比之下，尽管我国可以设定浮动抵押的物的种类有限，但没有改变浮动抵押物的集合性。二是浮动抵押物的可变性，也就是未来性。浮动抵押物的集合性是其可变性的基础。浮动抵押以现有和将有的财产作为抵押物.浮动抵押人在正常经营活动中可以自由处分浮动抵押财产，因而存在现有的财产将来不一定仍然有和现无的财产将来拥有的可能。这就有了浮动抵押物的“流入”与“流出”以及浮动抵押物的“变现”等问题。也正是浮动抵押物的可变性，使其与集合抵押的区分清晰可见。从本质上讲，区分集合抵押与浮动抵押的关键在于抵押人在正常经营过程中有无自由处分抵押财产的权利。

其次，浮动抵押的主体受有限制。早在浮动抵押创设初期，英国就对可以设定浮动抵押的主体有严格限制.即只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙则无权设定。日本法规定只有股份有限公司有资格设定浮动抵押。北欧国家的法律也规定只有公司才可以设定浮动抵押。而美国统一商法典第九编和加拿大魁北克民法典规定只有企业才可以设定浮动抵押。我国物权法第181条规定的主体包括“企业、个体工商户、农业生产经营者”，其主体范围较之于国外立法虽区域宽泛.但列举式的规定正表明了浮动抵押主体范围有限的特征。各国对浮动抵押的设定人设有限制，正是基于浮动抵押财产的可变性.浮动抵押财产在行使担保权的事由确定前一直处于流动状态.且抵押权人对浮动抵押设定后企业正常经营活动中处分财产没有追击力。在这种情况下，浮动抵押权能否最终实现必有很大风险。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人资格予以限制。

二、浮动抵押之银行适用风险分析

浮动抵押是在银行的积极推动下被写入《物权法》的，但《物权法》施行后，银行却难以开展浮动抵押贷款业务。究其原因，大致归结于银行害怕浮动抵押所带来的风险。《物权法》立法目的在于通过浮动抵押最大限度的发挥抵押物的价值，拓宽抵押渠道，从而解决中小企业融资难的问题，以便迎合商业实践对融资的需求。但仅有这些法律条文远远不够，况且我国现阶段经济信用环境也并不理想，同时一些主体在资产运作和财务制度方面存在较大缺陷，于是这也无形中加重了金融机构的监督负担，致使《物权法》出台近四年来银行都不敢尝试浮动抵押。银行选择抵押的核心出发点在于降低风险，而立意在于能有效降低或转移银行承担的信用风险。但是在如今的立法背景与社会环境下.浮动抵押仿佛无法满足银行设定并实现抵押权的利益预期，相反却可能带来更大的风险成本。其具体体现有：

一是体现于浮动抵押成立过程中。在此中如果抵押人的信用度差，恰好债权人既未订好抵押合同，又未去办理浮动抵押登记，那么，将会留下许多隐患。例如，如果在浮动抵押合同中没有订人限制性条款，那么，抵押人就极有可能再为他人设定优先于该浮动抵押权得到清偿的抵押权或者与该浮动抵押权按比例同时受偿的抵押权。此时，浮动抵押权人的风险就会增加。又如，由于我国《物权法》对浮动抵押权的设立采取登记对抗主义，如果抵押权人未与抵押人及时去办理浮动抵押权登记，那么，该浮动抵押权将不能对抗善意第三人，由此也会产生风险。

二是体现于浮动抵押财产结晶前阶段。在这一阶段，由于抵押人可以在正常经营活动的范围内自由处分抵押财产，而我国立法和司法解释尚未对“正常经营活动”的含义和范围作出明确区分，于是抵押人便可以通过在公司章程或合伙协议上就公司或合伙事务的处理上做手脚等方式来扩大“正常经营活动”的含义和范围，无节制地处分抵押财产，从而损害债权人的利益。

三是体现于浮动抵押财产结晶后之阶段。在这一阶段由于我国目前尚未引入财产接管人制度，因此，抵押人可以通过零敲碎打等方式处分抵押财产，从而降低抵押财产作为一个整体出售所应有的价值，并损害债权人的利益。

四是体现于同业竞争随来的风险。即便抵押人信用良好，没有实施上述损害债权人利益的行为，浮动抵押贷款也会因同业竞争而产生风险。例如，甲银行仅要求丙企业设定浮动抵押即对其发放贷款。而乙银行则要求丙企业同时设定浮动抵押和应收账款质押方对其发放贷款，则乙银行比甲银行可更全面地掌握丙企业的生产和销售情况从而能够更好地保障其债权的实现。

三、银行适用浮动抵押之风险防范

综上所述，尽管浮动抵押制度存在着以上种种缺陷和风险，但作为一种全新且有发展空间的担保方式而言.其拥有的独特优势亦不容小觑。如银行可以通过制定更加苛刻的适用条件，设计更严密

的风险监控制度和合同，在最大限度降低其适用风险的基础上，充分利用此类非占有式担保制度的融资价值，进而推动我国中小企业信贷业务快速且健康发展。故笔者以为防范银行适用浮动抵押之风险的方式有：

一是慎重选择适合的主体。尽管浮动抵押贷款非信用贷款，但因其具有信用贷款之特点。故银行应慎重选择主体，尽可能选择信用良好的企业、个体工商户和农业生产经营者作为授权对象。这就要求银行在发放浮动抵押贷款前，对拟放款对象进行信用调查。对曾有未按约还款之不良记录的企业、个体工商户和农业生产经营者应拒绝向其发放浮动抵押贷款。同时银行在接受动产浮动抵押之前，也需要全面掌握和评估抵押人的财产状况，并预测其变动趋势，尽量规避风险。

二是实行严格的登记制度，及时办理登记。《物权法》对动产浮动抵押采登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。因此，银行应严格执行登记制度，及时办理浮动抵押权设立登记。

三是加强对浮动抵押人相对应账户的监管。如可以考虑引入仓储方、物流方等第三方监管，设立监管方异常情形报告制度。同时，银行一方面可要求抵押人与其签订《抵押财产监管协议》，约定抵押财产的存放地点和最低库存量，抵押财产的变动幅度范围，以及抵押权人的检查、监督、评估等监管权利；另一方面，应加强对客户经理的培训，提高其监管能力和水平。银行一旦发现抵押人非正常处分抵押财产或者阻止外部资产流入抵押财产等情况，应及时行使撤销权、诉前保全以及诉讼保全等救济权利。此外，银行可采用混合担保方式，将浮动抵押与固定抵押、动产质押、权利质押等担保方式结合起来，加以综合运用，最大限度地降低浮动抵押给银行带来的不利影响，维护银行贷款的安全。

四是应用灵活多变的担保方式以最大限度维护债权人利益。我国的浮动抵押为四种动产浮动抵押.且抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金及应收帐款均不属于浮动抵押标的物，因此，动产浮动抵押与应收帐款质押、帐户质押、固定抵押相结合，能够最大限度的保护债权人的利益.从而有效发挥我国动产浮动抵押之功用。

四、结语

众所周知.浮动抵押制度对我国具有重大的理论与实践意义.但仅依物权法的少许条款的规定则是远远不够的，因此笔者认为，要推进银行适用浮动抵押制度则必须要完善有关的实施细则和配套制度，这样方能现实地使浮动抵押制度成功被银行所适用，同时也有利于解决我国企业融资难的问题.最终实现企业与银行双赢之局面。