公有与共有(上)

李云亮说文解字(七)：

共有是公有瓦解的一个结果，非公有历史的变种。

公有与共有不同。在所有权制度中，公有主体开放，公有关系存续中其成员不可请求分割公有物；共有主体封闭，共有成员可随时请求分割共有物。所谓共有主体封闭指其成员特定，共有成员与共有财产份额一一对应。共有成员结婚生子，共有主体不会因新生儿身份自动增其为共有人。所谓公有主体开放指公有成员不特定，公有成员与公有财产无一一对应的份额关系。全民所有制和农村集体所有制公有成员结婚生子，公有主体会因新生儿身份自动增其为公有成员。

家庭财产也是一种“公有”。只是这种公有主体范围极小，可以仅限夫妻及他们所育子女。台湾“民法夫妻财产制”第1031条规定：“夫妻之财产及所得，除特有财产外，合并为共同财产，属于夫妻公同共有。”――“公同”指内部公有，“共有”指外部私有。

公有主体范围极大者，全民所有。这种公有亦全民内部公有，全民外部(国际间)“私有”。公有主体范围不大不小者，集体所有。集体所有也是集体内部公有，集体外部私有(公有的外部私有性)。集体所有非集体共有，不适用《物权法》共有制。基于集体所有的外部私有性，1960年11月28日作出了《永远不许一平二调》的批示：“无论何时，队的产业永远归队所有或使用，永远不许一平二调。”(编者注：“一平二调”即平均主义和随意调拨的简称。)

面对大自然的馈赠，人类文明最初是无主体的泛公有。后来是以部族为主体、有范围的公有。典型如古日尔曼法的“总有”。李宜琛《日尔曼法概说》：“总有云者物之属于团体共同所有之形态也”；“既非法人之单独所有，亦非各个人之共有，更非二者之结合”；“所谓总有，系将所有权之内容，以团体内部之规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成员；此等团体之全体的权利，与其构成员之个别的权利，为团体规约所综合统一，所有权之完全内容始从而实现者也。”我国的集体所有可谓“总有”。

共有是公有瓦解的一个结果，非公有历史的变种。古代商品及货币流通不断缩小原始公有主体。家庭和个人逐渐经济独立。因为商品不被特定人拥有就无法在贸易过程中被买卖和转让。公有主体不断缩小是一个私有化过程。货币细化财产，使私有能达到普遍个人所有的程度。货币是私有个人化的充分和必要条件。在贸易和货币的基础上，古巴比伦出现以商法为主的《汉谟拉比法典》。到古希腊就有“共有合伙”概念，指共有是各私有人的合伙。

罗马法是古代个人主义财产法集大成者。罗马法把共有看成是个人财产的联合，联合财产可随时散伙。公有源于部族所有，不能随时散伙。家庭小两口的财产是古代公有制度最后的遗迹。罗马法共有主张个人绝对权利：“每个共有人，即使只占有最小的份额，均有权根据其意愿阻止其他共有人对物的行动，以他的否决权相反对，受到反对的合伙人应当立即对此加以考虑”。

“在早期罗马法中，、共有的唯一形式是不分遗产共同体。”这使共有概念能存留古老的公有习俗：“每一个共有人对共有物均享有完整的权利，因此，这种共同所有权的行使需要共有人之间完全的团结一致。”(黄凤，2003)有法学家知道这种保有古老习俗的共有，于是指出：“高层建筑物的最大特点是整体性和不可分割性……建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分。”(梅夏英，2001)共有人完整的权利和完全的团结一致对于建筑物区分所有而言是充分和必要的。