简论再审与既判力关系研究

论文摘要 再审制度作为一种纠正生效裁判可能存在的错误的再救济制度，自诞生起就面临与生效裁判的既判力关系的问题。因为再审制度的存在本身就是对既判力的一种相反性的规定。基于既判力原理，当事人不得对确定终局判决有所争执，这是为了维持确定判决的法律安定性。但如果绝对贯彻法律安定性的要求，不对错误判决赋予重新审判机会的话，则无法兼顾判决的正确性及法律正义的要求，势必会使当事人失去对司法的公正感和信赖。因此，对再审制度和既判力理论之间关系的研究成为理论界永恒的论题。

论文关键词 再审 既判力 诉讼标的

既判力产生于判决确定之时，所谓判决之确定，是指判决处于不得依上诉程序求为废弃或变更之状态而言。也就是说，确定判决是不能通过上诉途径进行救济的判决。判决一旦确定便不能废弃或变更，除非当事人依再审程序提起再审之诉或撤销之诉，对于未确定的判决才能依上诉程序谋求救济。确定判决包括不得上诉的判决，以及可以上诉，但当事人在上诉期内放弃上诉权或撤回上诉的判决。判决一旦确定，确定判决即生成，判决的各种效力即发生。按照大陆法系判决效力理论，判决的效力主要有：判决的羁束力、判决的确定力、判决的形成力和判决的执行力。

确定判决作出后，该判决的既判力即刻产生，这意味着当事人不能就该判决所确定的诉讼标的进行上诉或另行，并且在其他诉讼中也不能提出与确定判决意旨相反的主张，而法院也不能在后诉中作出与前诉的确定判决相抵触的判决。因为有了既判力作为理论基础，即使错误的判决，原则上也是有效。其目的在于定纷止争，防止当事人对已确定的法律关系再次进行争执，不但能实现诉讼经济的价值目标，同时既判力还是判决终局性和权威性的最好体现。

按确定终局判决一旦判决确定，当事人均不得对该判决有所争执，这是为了维持确定判决的法律安定性。但如果绝对贯彻法律安定性的要求，丝毫不考虑特殊情况的存在而赋与重行审判机会，则无法兼顾判决的正确性及法律正义的要求，势必会使当事人失去对司法的公正感和信赖。再审制度正是为调和确定判决的安定性及判决的正确性而存在的法律制度，或者说，能消除已发生既判力的有重大瑕疵的判决，或在严重程序瑕疵下产生的判决的再审制度的出现，成为一种必然。情理上自然说得通，可是，如何理顺既判力理论和再审制度的理论关系，却成为众多大陆法系民事诉讼法学者探争已久的问题。

一、对再审与既判力关系的横向思考——从再审事由角度出发

再审源于与上诉不同的渊源，德国民诉法将再审之诉分为以判决程序违法为由而进行的“无效之诉”和基于诉讼材料存在瑕疵而进行的“回复原状之诉”两种。通常认为，提起无效之诉的原因，是为了主张严重的程序瑕疵，意在于使已发生既判力的终局判决归于无效。无效之诉的理由有，法院的法官任用未依规定、或者应自行回避或成功被申请回避的法官参与了审判、或者当事人未依规定在诉讼中被或无授权的人的行为等。而提起回复原状之诉的原因，是为了补救判决基础上的严重瑕疵，意在于修正已发生既判力的终局判决。回复原状之诉的理由是多种多样的，第一类理由包括犯罪行为对判决产生影响以至于在该行为和判决内容之间存在因果关联的情形。（参见日本民诉法第338条第一款第四项至第七项所列事由）第二类包括判决基础被取消或需要补充的情况。（参见日本民诉法第338条第一款第一项至第三项，以及第八项至第十项所列事由）这是1877年德国民事诉讼法对再审事由的分类，这一分类方式极为经典，使其存在一百余年，沿用至今。日本民诉再审事由的立法思想是建立在德国相关立法思想的基础上的，但1996年的日本民诉法改革废除了无效事由与原状回复事由之间的区分，将之统一于再审之诉的名下，但是这种变革更多地是为了使用方便，并不意味着否定二者之间的区别。因此，我们仍从这种对再审事由的分类方式出发，对再审与既判力的关系予以探讨。

关于此类在前诉中以被终局判决所确定的诉讼标的为什么能够在判决做出后再次主张，已被赋予既判力的确定判决为什么又能突破既判力的约束，再次进入审判程序的问题，各学者有不同的见解。

（一）铃木正裕的“期待可能性”说

就基于诉讼材料存在瑕疵而进行的“回复原状之诉”的再审事由而言，日本的铃木正裕教授是从“期待可能性”的角度出发进行讨论，以日本民诉法338条第1款第5项的规定为例，“依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法的情况”。他认为如果有上述条文中的行为，并且该犯罪行为被要求做出确定刑事有罪判决的。那么就应当经过再审撤销前诉，使败诉方初次主张得以承认。为什么准予撤销前诉可以用原主张所要求的“期待可能性”不存在来解释。由于前诉中存在程序上的瑕疵等问题，使前诉胜诉方主张所要求的“期待可能性”不存在，也就是说前诉一方即使胜诉，也不可能在实际中得到所期望的判决效果，因此前诉确定判决产生的既判力当然失效，再审事由从而得以在判决确定后提出。

虽然铃木正裕教授只对“存在一定程度上的瑕疵使得既判力受制约而失效的情况”进行了分析，但他主张同样可以将这一解释方式展开，来探讨以存在一定的程序上的瑕疵等为理由提起的“无效之诉”的情况，从确定判决所产生的当然效力，既判力被解释为失效来思考既判力与再审理的关系。对于铃木教授提出的，前诉中因存在程序上的或实体上的瑕疵，使胜诉方提出的充分恰当的主张所要求的“期待可能性”不存在，进而不受既判力制约的学说，虽然有些问题有待进一步研究，但许多学者仍予以支持，新堂幸司教授同样是“期待可能性”说的支持者，他试图使期待可能性说更精致化、深化。

（二）冈田幸宏的“公序良俗”说

冈田幸宏教授则是通过“公序良俗”来对既判力和再审之间的关系作出解释。他认为“公序良俗”是为维持社会秩序及道德观念的基本法理，既然作为法学整体的理念，当然也约束民事诉讼行为。而种种再审事由均可分为“当事人目的意图的不当性”（犯罪行为对判决结果产生影响）、“程序的不当性”（审判程序存在严重瑕疵）、“判决结果的不当性”（判决基础存在瑕疵）三种，因此充实判断这三种“不当性”的基准就成为必要。各基准所指的“不当性”的判断标准其实就是指违反了实体法上的公序良俗及程序法上的公序良俗。而判决内容如果违反公序良俗毫无疑问应当是法院的责任，此时应承认原确定判决的既判力当然无效。

这一观点使确定判决被再次审理的要件明确化，判断前诉确定判决的既判力是否无效的最终标准落实到判断是否违反实体法上和程序法上的公序良俗这个点上。但是，如果是在这一观点的指导下，那么在再审过程中，由于对前诉事实和前诉程序是否违反公序良俗的具体判断过程会特别慎重，必须再审理的情况也很多，这样一来，实质上对本案的再审理很可能就是对是否符合再审理要件（是否符合违反实体法上和程序法上的公序良俗的要件）进行的结果。因此，如果以主张违反实体法上和程序法上的公序良俗的要件，而提起确定判决无效确认诉讼和依不当判决执行为理由的损害赔偿请求的再审诉讼，那么在判断是否符合再审要件的程序进行时，原被告其实已经被引入实质的关于前诉事实的再审理中，这样一来，在前诉中得到有利判决的一方当事人被完全的忽视，无法得到既判力的保护。此外，“公序良俗”始终是个较为模糊的概念，怎样将其标准化，从而便于法官适用，也是个问题。

二、对再审与既判力关系的纵向思考——从再审程序阶段角度出发

德国民事诉讼法将再审程序分为三个阶段。首先是形式审查阶段，由法院依职权审查再审之诉的合法性。应当审查的内容包括：再审必须是对已确定的终局判决提出的（对中间判决及其他的中间性裁判不能单独提起再审），提出再审应当符合法律规定的再审期间，以及再审的当事人适合等。其次是实质审查阶段，当提出再审的形式要件的合法性认定后，法院应当依职权进行再审的有理由性，即应确认被主张的再审理由是否存在。如果理由被证实不存在，则诉应被视为无理由而驳回，如果确认存在理由，则必须撤销旧判决。最后，如果确认存在再审理由，则重新进入对原诉讼标的的审理阶段。

根据既判力理论，终局判决确定后必然产生既判力，其最重要的效果之一就是当事人不能就该判决所确定的诉讼标的进行上诉或另行。即使再审是法定的对已被确定判决遮断的诉讼标的重新启动审判程序的制度，但理论上，再审制度始终应当与既判力理论相契合，也就是说应在前诉的既判力失效的情况下，再审程序始能进入实质性阶段。如果既判力效力尚存的情况下，再审程序已然启动，必然导致既判力理论名存实亡的后果，这对于维护判决的公信力和权威性是不利的。因此，我们应当研究，在再审程序的三个阶段中，前诉确定判决的既判力自哪个阶段起失效，以及实质性的再审程序就哪个阶段起发生。

兼子一教授认为在再审的有理由性审查阶段，如果再审事由被确认存在，则前诉确定判决就应该被撤销，然后在此基础上开始对本案的再审理程序。也就是说，如果在再审程序的第二个阶段，再审事由被法院认定存在并撤销原判决，那么前诉确定判决的既判力失效，这时开始进行的对原诉讼标的的审判才是在理论上合理的。但是，如果对再审事由的实质性审查通过，而在对本案进行重新审判后，却发现前诉确定判决内容正确，无需做出新判决，驳回再审请求时，那么前诉的既判力是否失效呢？如果既判力在再审程序进入第三个阶段前已然失效，那么“驳回再审请求”（日本民事诉讼法348条第2项）的说法又从何谈起呢？对于这种情形，兼子一认为即使存在再审事由，也不一定要先撤销前诉判决然后再开始本案的再审理程序。也就是说，在某些情况下再审事由即使具有合理性，前诉确定判决的既判力也仍然存在，如果在对本案的审查中认为原审判不正确，那么这时既判力才失效。然而，令人费解的是，既然前诉的既判力是在再审最后得出原审判不正确，予以改判时才失效，那么一个因为具有既判力而获得权威性和公信力的确定判决为何再次被推入到诉讼程序中？一个已经被确定判决固定下来的民事法律关系又是为何再次陷入到被争议的不稳定状态呢？因此，从既判力理论来看，兼子一的观点是很难具有说服性的。

而小山升教授这样解释这个问题，他认为只要存在再审事由，那么就应该先撤销原判决，使前诉确定判决的既判力失效，然后进行再审审判。如果最后得出与原诉是一模一样的审判结果，也并非旧既判力的延伸而是新既判力的重新赋予。但是这样的说法，显然与日本民事诉讼法第348条第2款，“尽管存有再审事由，但审理结果表明原判决内容准确无误时，便可驳回再审的请求”的说法相悖。因为法条的言下之意是指，如果审理结果表明原判决内容准确无误时，那么整个程序回复到没有提出再审事由前的状态，如同再审请求从未被提出。而并非如小山升所说，再次肯定与原判决相同的新判决。

在德国和日本等大陆法系法学家的研究中，我们看到了很多经典不以的，或虽缺乏说服力但却熠熠生辉的理论。在民事诉讼法学界至今没有诞生过一个完美的学说，这是一个规律，或者更理性的说，这是一个必然。但我们仍可见无数的学者就为了前进一小步而做出了毕生的努力，他们在批判其他学者观点的同时也在积极的筑建自己的理论，这种激烈的学术交锋与观点撞击，往往比单一的“完美”显得更可爱，更有价值。