论彩票合同中买卖合同与射幸合同的分离

摘要:关于彩票合同的传统理论认为,彩票合同既是买卖合同又是射幸合同,并不区分这两种性质不同的合同。当彩票发行方未出票时,这种理论似乎能够很好地解释为何彩民无须持有彩票即可获得奖金,但深入分析后我们会发现:此时未持有彩票的彩民购买彩票的价款往往并未汇入奖池,如果以奖池中全体彩民的钱来支付奖金,难免对其他彩民造成不公平的后果。为此,应将彩票合同中的买卖合同与射幸合同分离。本文认为卖方的出票行为是买卖合同的主给付义务,同时也是射幸合同的生效要件。

关键词:彩票合同;买卖合同;射幸合同;分离;出票行为

中图分类号:D923.99文献标识码:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.07.022文章编号:1672-3309(2010)07-0059-03

一、彩票合同性质的传统理论

(一)彩票合同的传统理论

关于彩票合同的性质,传统理论认为彩票合同本身就是一个射幸合同,将彩票销售过程中的普通买卖合同与彩民取得彩票后的射幸合同统一纳入彩票合同的范畴,并不加以区分。韩世远认为:彩票合同是射幸合同,彩票购买人在购买彩票时,无法断定自己能否中奖,中奖与否取决于非由合同当事人控制的不确定因素,比如摇奖或抽奖,相应地,彩票购买者除了一纸彩票要么一无所获,要么获得巨额回报,具有“以小搏大”的属性,因而彩票合同是一种典型的射幸合同。此外,传统理论还认为,彩票合同既是买卖合同又是射幸合同。作为买卖合同的一种,彩票合同当然为诺成合同而非要物合同,一旦出卖人与购买人就彩票的买卖达成合意,合同即告成立。出卖人交付彩票的行为属于彩票合同中的卖方的主给付义务。这样,即使彩票销售者由于故意或者过失未能将彩票交付给彩民,彩票合同仍然有效。一旦所选彩票号码中奖,即使彩民未持有彩票,只要彩民有其他充分证据可以证明所选号码为中奖号码这一事实,便可以基于已生效的彩票合同向彩票发行者请求给付奖金。表面看,用这种理论分析彩票买卖过程中的法律关系似乎并无不妥,还能够保护彩民的利益,使彩民即使没有现实持有彩票仍然能够主张奖金。

(二)彩票合同传统理论的缺陷

在某些方面,传统理论似乎有很强的合理性和说服力。然而,一旦彩民所购买的彩票号码中奖,而彩民支付的价款并未汇入奖池,且彩民并未持有彩票时,传统理论的缺陷便暴露无遗。在此,我们不妨以一个真实案件为例加以阐释。彩民甲通过网络下单方式购买了15600多注彩票号码,且足额给付了彩票价款;之后,甲购买的号码中了5注大奖共65万元奖金,且甲手中有充分证据证明自己确实购买了中奖号码并足额给付了价款。但甲却被彩票销售点告知:由于某种原因,其购买的5注中奖彩票号码均未能打印出票。于是,双方发生纠纷:甲主张自己已经中奖并要求彩票中心支付奖金;彩票中心则主张由于甲未取得彩票,且其支付的价款并未汇入奖池,因而拒绝给付奖金。按照传统理论分析本案会发现:彩票合同为诺成合同,其生效并不以出票为要件,因而彩民甲即使未持有彩票也完全可以基于已生效的彩票合同要求彩票中心给付奖金。按照这种理论,由于彩票合同同时也是射幸合同,彩票合同生效的同时射幸合同也当然生效,因而彩票中心完全可以用奖池中的资金向彩民给付奖金。此时,问题出现了:由于彩票中心的过错而未能履行彩票合同向彩民甲出票,且彩民甲的价款未汇入奖池;但彩票中心此时却可以用奖池中其他彩民的钱向甲支付奖金,这对其他彩民的利益构成了损害。我们不妨运用民法基础理论进一步分析:由于彩票中心的过错而未能出票,也未将彩民购买彩票的价款汇入奖池,最终却要以奖池中其他彩民的钱支付奖金,这相当于彩票中心因自己过错造成的损失却要由其他无辜的彩民来承担,这是对民法三大基础性原则的“过错责任原则”的违反。可见,彩票合同传统理论存在着重大缺陷。

二、买卖合同与射幸合同的分离

(一)买卖合同与射幸合同分离的理论构架

首先,在彩票销售过程中买卖双方形成一个典型的买卖合同,标的物是彩票。在买卖合同中,卖方的权利是收取购买彩票的价款,义务是交付彩票;买方的权利是获得彩票的所有权,义务是给付购买彩票所需的价款。这样一个典型的诺成性买卖合同中,出票并非构成合同的生效要件。如果卖方未出票,则构成根本违约,买方可以基于已经生效的买卖合同,主张卖方未履行主给付义务而构成违约,但此时射幸合同尚未生效。如果事后买方有证据证明自己购买的号码确已中奖,则买方的应得利益由于卖方未出票而受到损失,买方可以依据合同,主张卖方负违约损害赔偿之责任。根据违约损害赔偿理论,利益的损失不仅包括既有利益的损害,也包括应得利益的减少。因而,买方所购号码获奖后,由于卖方违约行为使其不能兑奖,买方可以基于买卖合同,主张卖方承担违约责任。此时,卖方用于赔偿买方的资金只能来源于自己运营的自有资金,而绝不能从奖池中支付,因为此时射幸合同尚未生效。

其次,一旦标的物为彩票的买卖合同现实履行完毕,即买方支付价款,卖方交付彩票,第二个合同――全体彩民与彩票发行方之间的射幸合同即宣告生效。所谓射幸合同,是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件出现的一种合同,其具有3个特征:(1)双方承受风险的不平衡性;(2)严格的适法性和最大诚信性;(3)等价有偿的相对性。这些特征决定射幸合同的生效必须以卖方交付彩票为要件。射幸合同具有风险的不平衡性,这要求买方的价款必须汇入奖池后方才生效,而买方持有彩票是对价款已经汇入奖池的唯一有效证明。此外,彩票射幸合同的最大诚信性决定了只有在买方确实将价款汇入奖池后,才能享有在特定条件下获得奖金的请求权;否则,极易对其他彩民的利益构成损害。在彩票射幸合同中,合同的生效时间点是买方获得彩票时,即卖方交付彩票作为彩票射幸合同的生效要件。如果卖方未交付彩票给买方,只有彩票买卖合同生效,而射幸合同尚未发生效力。由于彩票具有不记名的特点,占有即推定为所有,只有当买方现实取得彩票后,才能享有从奖池中获得奖金的请求权。如果未取得彩票,只有买卖合同成立,而射幸合同尚未成立;此时,卖方仅能依据买卖合同而非射幸合同向卖方主张违约损害赔偿请求权,卖方只能动用自有资金赔偿买方所受损失,而不能从奖池中取出奖金支付给买方。

(二)买卖合同与射幸合同分离的理论依据

第一,买卖合同与射幸合同的性质不同。彩票合同中买卖合同与射幸合同彻底分离,即彩票合同包含有以下两种性质不同的合同:一是买卖彩票的买卖合同,由彩民支付价款,彩票发行方交付彩票;二是彩票交付后生效的射幸合同,即由全体彩民与彩票发行方共同订立的关于何种条件下构成中奖及奖金的多少及其分配的射幸合同。两者的性质差异表现为:(1)买卖合同为诺成合同,无须以卖方交付彩票为生效要件;而射幸合同为要物合同,只有卖方交付彩票合同方才成立。(2)买卖合同遵循绝对的等价有偿原则,双方付出的给付大致等价;而射幸合同中的等价有偿具有相对性,一旦彩民中奖,在特定的卖方和卖方之间的给付便不再等价,而作为整体存在的全体彩民的给付义务才能与彩票发行方的给付义务形成等价关系。(3)买卖合同中双方当事人所履行的义务为一般诚信义务;射幸合同因其高风险性和高获利性,合同双方互负最大诚信义务,一旦一方存在违背最大诚信义务的瑕疵,就会对射幸合同的履行产生影响。将两种性质不同的合同相分离并非笔者独创,德国法学大儒萨维尼正是在交易过程中发现了物权合同与债权合同的性质截然不同并将两者分离,之后才发展出现在德国民法典物债二分的理论体系,也才产生了德国物权法中物权行为的独立性与无因性的理论。

第二,买卖合同与射幸合同的生效条件不同。生效在先的买卖合同为诺成性合同,双方意思表示一致合同即告生效,而无须卖方实际交付彩票;卖方未如期交付彩票仅构成违约责任,而不影响已经生效的买卖合同的效力。而生效在后的射幸合同为实践性合同,卖方将彩票交付给买方是该合同的生效要件,该合同自卖方交付彩票之时发生效力。

(三)买卖合同与射幸合同分离的现实意义

第一,两者分离能够有效降低道德风险。买卖合同与射幸合同的风险和合同中双方所负的诚信义务均有很大差异,如果将二者混同视为一个合同,很难有效防范其中的风险;在案件中也很难确定何时适用一般诚信义务的标准、何时适用最大诚信义务的标准来分析双方在合同履行中所应负的义务。将两者完全分离后,在买卖合同中,双方仅需承担一般的诚信义务;而在射幸合同中,合同双方均应负最大诚信义务。将二者完全分离,能够有效防止道德风险的发生,从而保障全体彩民的利益。

第二,两者分离有利于公平地保护全体彩民的利益。两者分离后,若卖方未能履行买卖合同中约定的交付彩票的主给付义务,则构成对买卖合同的违约,应按照买卖合同承担违约责任;此时,射幸合同因缺少出票的生效要件而未生效,获奖彩民只能基于买卖合同向卖方主张违约损害赔偿。这种情况下,赔偿金由彩票发行者以自有资金承担,而不能动用奖池资金以奖金形式支付,否则即构成对其他彩民利益的损害。只有当彩票发行方将彩票交付给彩民时,射幸合同方才生效,这时彩民才可以基于射幸合同主张从奖池中获得奖金,此时彩票发行方才可以动用奖池中全体彩民的资金支付奖金。因为持有彩票之人,即视为已经将其购买彩票的价款汇入奖池,此时该彩民参与奖金的分配才不会损害其他彩民的利益。

三、彩票出票行为的法律意义

(一)彩票的法律性质

笔者认为,彩票具有如下法律性质:其一,彩票是一种证权证券。在我国,彩票为不记名证券,占有即推定为所有,因而彩票具有很强的证明权利存在和权利归属的效力。同时,证权证券的性质也决定了彩票可以成为民事诉讼中的证据,它至少推定了以下两个事实:(1)彩票的持有人已经购买了彩票上记载的号码,当条件满足时便可以行使奖金请求权;(2)彩票的持有人支付的价款已经汇入奖池,持有人已经成为射幸合同的缔约人之一。其二,彩票是一种设权证券。彩票的出票和持票为持票人创设了一种权利,即出票人可以主张自己已经将购买彩票的价款汇入奖池,并在射幸合同规定的条件下可以从奖池中获得奖金。以上两个性质决定了出票行为在彩票发行销售和奖金取得的全过程中均具有重大意义。

(二)出票行为在买卖合同中的意义

对此,笔者赞同韩世远关于彩票出票行为在彩票合同中意义的分析。在彩票买卖合同中,彩票发行方的主给付义务之一便是交付彩票给彩民,即出票是彩票买卖合同中卖方的主给付义务。毫无疑问,买卖合同的性质为诺成合同,双方意思表示一致合同即告生效。此时,若卖方未给付彩票就是未履行主给付义务,构成根本违约;买方(彩民)可据此请求卖方继续履行(即交付彩票)、承担违约责任或者解除合同,并要求返还购买彩票价款。因此,出票行为在买卖合同中的意义在于,它是卖方的主给付义务之一;如果卖方未出票,买方可依据合同追究卖方的违约责任或者解除合同而寻求其他民事救济途径。

(三)出票行为在射幸合同中的意义

出票行为在射幸合同中的作用无疑是出票行为法律意义的核心。在彩票的射幸合同中,缔约双方分别是彩票发行方和全体购买彩票并将价款汇入奖池的彩民。此时,彩民持有彩票便成为证明自己的价款已经汇入奖池的唯一凭证。故而,在射幸合同中,彩票发行方将彩票交付给彩民的出票行为构成彩民中奖的前提条件。否则,即使彩民购买号码中奖,他也将由于未现实持有彩票而无法证明其购买彩票的价款已经汇入奖池,并导致射幸合同尚未生效。如果此时承认彩民中奖而允许彩票发行方动用奖池中价款支付奖金,将会对全体彩民的共同利益造成损害。此种情况还可能发生这样一种违背民法过错原则的极不公平的情况:明明由于彩票发行方的过错致使购买中奖号码彩民的价款未汇入奖池,而彩票发行方却可以明目张胆地用奖池里的钱支付奖金,这无疑是让全体彩民承担了发行方过错所导致的不良后果,这对已经将价款汇入奖池的其他彩民而言无疑是极不公平的。因此,一旦发生这种特殊情况,奖金只能从彩票中心自有运营资金中取出,而不应从全体彩民的公共彩金――奖池中取出。

四、结论

本文提出将彩票合同中性质不同的两类合同分离,以卖方的出票行为作为区分标志。若卖方未完成出票行为,则仅存在买卖合同,而射幸合同尚未生效;一旦买方中奖,买方只能基于已生效的买卖合同向卖方主张违约损害赔偿;由于买方的价款尚未汇入奖池,卖方只能以自有资金承担损害赔偿责任,而不得动用彩池中全体彩民的资金。若卖方已经完成出票行为,则射幸合同在买方收到卖方给付的彩票时也开始发生效力;此时,买方才可以基于已经生效的射幸合同向彩票发行方主张获得奖池中的奖金。由于此时买方的价款已经汇入奖池,因而从奖池中支付奖金并不会导致对其他彩民利益的损害。

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