浅析广告荐证的相关法律问题

摘要：随着《中华人民共和国广告法》的修改、生效，目睹了“广告虚假荐证”现象频发的社会现状，“广告荐证”的相关法律问题引发了法律界的争鸣。该文首先对“广告荐证”进行概念性与原理性的阐释。进而从广告荐证责任制度展开，逐步分析了广告荐证责任的法理基础、归责原则及责任类型。最后，文章结合广告荐证的相关学理分析以及我国当下的立法现状，对我国广告荐证责任制度的发展提出了两点建议。

关键词：广告荐证；广告荐证责任；法理基础；归责原则；责任类型

一、“广告荐证”之概念厘清

美国是第一个规范使用“荐证”一词的国家。美国《广告荐证指南》中对“荐证”的界定所反映出广告荐证的核心语义有二：第一，荐证的内容是广告主以外的其他人的广告信息，即广告荐证者在荐证中做出自身明确且独立的意思表示；第二，荐证者的主体范围可以包括个人、团体和其他组织。

新修订的《中华人民共和国广告法》对广告代言人给出定义：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”该定义所反映出的“广告代言”的内涵与外延与美国的立法例中“广告荐证”几乎无异。出于论述的严谨性与学术概念的历史传承之考虑，本文在进行研究与论证时，采用“广告荐证”这一语词。

二、广告荐证责任制度

广告荐证实际上是在广告内容之上附加了一个说服力，进而引导消费者进行消费行为。这种荐证的说服力可以依赖于名人的吸引力、专家的权威性、主体的相似性与可靠度或者有关组织的集聚效应。广告荐证之说服力来源大相径庭，但这种说服力能够对消费者的消费行为起到了引导和促进作用却是荐证行为的共有之处。一旦荐证者在荐证中做出了虚假陈述，就可能误导消费者的消费行为。那么对于消费者在此消费行为中因误导而蒙受的利益损失，广告荐证者必定难辞其咎。所谓广告荐证责任就是指广告荐证者为其虚假荐证行为对受该荐证行为误导且造成直接物质损害的第三人所承担的责任。

我国《广告法》第三十八条和第五十六条分别从积极和消极两个角度对广告荐证行为作出法律规制，它们共同构成了我国立法意义上的广告荐证责任制度的基本理念。但对于这一制度的法理探索远不可止步于这两个法律条款。下文将分别对广告荐证制度的法理基础、归责原则与责任类型等制度的自生性问题展开论述。

（一）广告荐证责任制度的法理基础

1. 法的理念与宗旨

从法的理念的视角来看，正义似乎是法律价值的代名词。但当探讨到正义的指向时，人们对其理解似乎又不一而足。查士丁尼在其《法学阶梯》一书中的表述比较中肯：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”这一表述在理念层面是不可辩驳的，其所流露出的正义的本质属性恰恰是正义的主体属性。正义最终是要立足于人的意志本身，是要满足人的应得的内在需求。而广告的虚假荐证行为导致的结果却往往是与消费者的应得的内在需求大相背离。因此，立法对这种行为加以规制不无道理。

2. “国家协调本国经济运行”的法定原则

“国家协调本国经济运行”是经济法的基本原则，该原则的内容包括三点：经济法主体的法定，经济法主体行为的法定，经济法主体的行为的后果法定。《广告法》作为经济法的一个重要的部门法，其主体、行为及其后果同样需要在立法中得到反映。而当主体落实在广告荐证者之上时，广告荐证责任应运而生。可见，广告荐证责任制度的产生基于经济法的基本原则。

3. 广告参与者的权利与义务相统一原则

广告荐证者在广告制作的流程中是广告活动的参与人，其享有从广告主或者广告经营者那里获得一定荐证报酬的权利。且荐证者往往可以依赖于自己的名誉与权威获得高额的荐证报酬。而这些高额报酬最终会以生产成本转化为产品价格的方式施加到广大的消费者身上。荐证者与消费者之间由此形成相应的权利义务关系。

对于荐证者而言，与获取报酬权相对应的义务主要体现在两个方面：第一，对荐证产品质量的确认义务，广告荐证者必须在做出广告荐证行为之前对其荐证的相关产品进行试用、调查、测试等一系列合理程序，确定产品质量与产品属性后，方可根据自身的试用调查之结果做出广告荐证行为。第二，对虚假荐证产品的造成消费者损害的赔偿义务。

4. 信赖利益受保护原则

经过广告荐证的商品本身对于消费者而言也许并不必要，但消费者最终往往倾向于选择荐证商品。这种倾向无论是从众心理的作用，还是对于权威性的认可，归根结底都是出于一种最根本的信赖机制。这种信赖利益无论是从民法的私权保护角度，还是经济法的秩序维护角度，都应该受到法律的维护。被信赖者应该对其做出的可信赖行为负责，同理荐证者需要对其虚假荐证行为负责。

（二）过错原则作为广告荐证责任的归责原则

法理基础是在宏观法理念层面对制度构建进行正当性探索；但是作为一项责任制度，其具体落实离不开微观层面上制度的细化。而广告荐证责任制度的微观细化最根本体现于其归责原则。对于广告荐证责任的归责原则，学界观点迥异，主要分为无过错责任说与过错责任说。

持广告荐证责任归责适用无过错责任原则的学者分为两派：一派持公平责任说，一派持严格责任说。公平责任说主张，消费者是在广告荐证者的推荐与指引之下进行消费，那么在消费过程中，倘若其合法权益受到损害，消费者只能向广告主主张损失赔偿是有悖公平原则。作为荐证者，他们切实参与到了广告活动中来，并且对消费行为产生了直接或间接的促进作用。因此，荐证者应当与广告主共同承担荐证责任。这既是对消费者的公平，从某种程度上也是对广告主的公平。严格责任说以“食品安全类广告”为切入点，认为基于当下我国食品安全现状，这种对国民生命安全造成严重威胁的广告主和荐证者应当为自己的行为承担严格责任，只有这样才能在短期内有效的规制食品安全问题，促进我国市场秩序的稳定与发展。笔者认为，无过错责任说对于广告业的发展未免矫枉过正，真正的公平责任或者严格责任的承担者实际上应是广告主，即产品生产者本身。作为广告荐证者，他们只是起到广告荐证的作用，而非产品生产作用。对其责任的归责原则倘若是严格化，将会对我国广告业的发展造成巨大冲击。试想，如果这样的法律一旦出台，基于风险与收益的衡量，还有哪个荐证者敢对任何一个广告进行荐证？我们可能会面临一个行业的毁灭，而这与发展社会主义市场经济的理念背道而驰。

笔者认为，广告荐证责任的归责原则应该是过错责任原则。只有在荐证者本身有过错的情况下，才能对其虚假荐证责任进行归责。如果其没有过错，也坚持履行了自己应当履行的义务，我们就不能再将此类责任强加到荐证者的头上。这一归责原则优势在于：其一，认定简便，无论是对于广告荐证者而言，还是对司法工作者而言，对于荐证者义务的明晰化处理将会对他们的行为做出最有直接的激励与指引。其二，有利于我国广告市场的繁荣发展，过错责任的适用，使荐证者对其自身行为后果的合法与否具有全面的预见性，从而使他们乐于也敢于进入到广告荐证的市场中，符合市场经济构建的逐利本质。其三，过错责任归责原则有利于我国市场经济的繁荣稳定，过错原则的衡量标准无非是对荐证者义务的细化，而义务的细化与履行将大量减少现实中虚假荐证现象的发生，消费者权益得到保护，经济法的目标随之达成，终将有利于市场经济的良性运转。

（三）广告荐证责任的责任类型

广告荐证责任的责任类型主要分为两个方面，一是法律责任，二是社会责任。而本文讨论侧重前者。谈及广告荐证法律责任类型时，有学者简单的概括为经济法律责任。我们有必要先从法律部门的生成及其关系谈起。

法律本质上是基于其主体而存在的。法律部门的划分也首先基于主体。对于平等主体之间的社会关系，一般运用传统的民法来调整。对于不平等主体之间的社会关系（国家与公民之间），一般适用行政法与行政诉讼法来调整。对于极度扭曲之后的以上两种社会关系，我们引入刑法的概念对其加以调整。三类法律部门的调整手段各异，基于这种差异，我们称之为调整手段型的法律部门。但随着社会经济的发展与各类社会现象的频发，我们发现存在一类社会关系，他们表面上看起来是平等的，但是实际上却是不平等的。比如消费者与生产者之间的关系，劳动者与企业之间的关系，公民与排污者之间的关系。基于这类法律关系的专题性与紧迫性，我们建立起新的法律部门。这类法律部门之所以能够独立，不再是因为其调整手段的新颖别致，而是基于其调整对象（主体）的重要性。因而我们称其为问题导向型法律部门。经济法、环境法、社会法就在此类。而对于问题导向型的法律部门，一般可以综合运用调整手段型法律部门中的各类法律责任进行综合调整，这是由其调整主体本身的跨越性和调整对象的复杂性所导致的。

此时，对于所谓的经济法律责任的疑问似乎有了相对明确的答案。经济法律责任包括对民事责任、行政责任与刑事责任三种责任类型的综合运用。在新修订的《广告法》中对于法律责任的确定也分别反映在民事、行政与刑事三个领域中。

三、我国立法完善建议

荐证责任的存在将荐证行为从“唯利是图”导向“优胜劣汰”，荐证责任的落实则依赖于广告荐证责任制度。新修订的《广告法》虽然对以往规定做出了极大的迈步；但在广告荐证领域内，法律制度设计仍存在极大的完善空间。笔者主要从广告荐证者和广告监管者两个角度提出建议。

（一）广告荐证者事前审查程序的立法完善

广告荐证者的主要义务包括事前对广告产品进行事前个人审查和事后对损害结果进行救济。对于后者，我国的法律规定已经相对完善。但事前审查的义务之规定却一直处于立法空白的状态。尽管学术界与实务界认为广告荐证者应该在荐证产品之前对广告进行试用，对产品生产企业进行调研，确认产品质量确实值得信赖后方可进行荐证行为。但现实中，并没有任何一部法律对这一审查程序做出明确的规定。以至于广告荐证者本身在荐证产品时也不知道应尽什么义务？这种法律的不可预见性有违法理。因此，对于事前的审查义务，法律有必要采用明示的方式予以规定。此外，考虑到荐证者专业性不强或者产品负面作用显现周期较长等因素，虚假广告更正制度也许应该得到立法者的重视。

（二）完善广告监管体系建设

广告监管体系主要包括行政监管与行业自律监管。对于行政监管而言，现阶段主要存在两个问题。第一，监管审查不到位，对于广告及相关产品的审查过于重视形式要件而忽视实质要件。对于广告的监管强度应该与对产品的监管放到同等重视的程度。第二，行政执法者自身问题突出，行政执法队伍的建设也有待增强。对于行业的自律监管而言，至今尚未提升到立法的层面中来，建立起行业自律的监管体系，通过间接监管的方式对广告荐证行为及其他广告行为进行监督和管理。这样既可以增强广告业自身的共同体建设，又促进监管程度的提升，还能够节约执法成本。随着社会征信体系的建设，也可以考虑把广告荐证行为与社会信用状况挂钩，通过风险责任机制，为广告荐证行为的监管提供更大的便利。

（作者单位：中山大学法学院）