略论具体危险犯与抽象危险犯

摘 要：自人类进入风险社会后，危险犯在现代刑法中的地位日益凸显。在众多的危险犯理论问题中，具体危险犯与抽象危险犯一直是争议比较大的问题之一。分析认为，抽象危险犯有其存在的合理性，将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯目的在于从认识上明确危险具有程度之分，具有一般和严重之分，具有抽象可能性和现实可能性之分。具体危险犯与抽象危险犯分类、判定的客观理解，有助于司法实践中加强对危险犯的认识，便于司法判定。

关键词：具体危险犯；抽象危险犯；分类；判定

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0140-02

一、具体危险犯与抽象危险犯分类之辨

所谓具体危险犯，是指以行为人实施的危害行为对法益造成的具体危险状态作为犯罪既遂标志的危险犯；抽象危险犯，是指以行为人实施的危害行为对法益造成的抽象危险状态作为犯罪既遂标志的危险犯。危险犯能否分为具体危险犯与抽象危险犯，特别是抽象危险犯是否有存在的合理性，大陆法系和我国刑法理论都存在肯定说与否定说。

1.大陆法系刑法理论关于具体危险犯与抽象危险犯分类的观点

在大陆法系刑法理论中，多数学者将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯。如德国学者克劳斯·罗克辛认为，对于危险性犯罪，最重要的区别是具体的和抽象的危险性犯罪的区别。在具体的危险性犯罪中，行为构成的满足条件是：行为的客体在具体案件中真实地处于危险之中，也就是说，结果的发生不仅仅是偶然的；在抽象的危险性犯罪中，一个行为具有典型的危险性是对这个行为进行惩罚的原因，在具体案件中的刑事可罚性并不取决于一种危险的真正出现。韩国学者金日秀等也认为，根据危险状态引起程度的不同，可以把危险犯划分为抽象危险犯与具体危险犯。抽象危险犯是指行为自身没有发生现实性危险结果的必要，只要显露出一定的危险性就可认定可罚性的犯罪；具体危险犯是指具体的危险作为行为结果被包含在构成要件中，而且在构成要件上明示在具体情况下需要引起其危险的犯罪。相反，也有人持否定态度。如日本学者中山研一认为，所谓的抽象危险犯，在大部分场合下，如果说危险是行为本身所包含的内在东西。根据外部实施的一定行为，能够直接成立犯罪。那么，把它称为单纯的行为犯或举动犯也是可以的。在这种情况下，即使没有发生危害结果，犯罪也是成立的。也即抽象危险犯没有存在的必要。

2.我国刑法理论关于具体危险犯与抽象危险犯分类的观点

我国刑法理论关于具体危险犯与抽象危险犯的分类，也存在两种对立的观点，即肯定说与否定说。

分析肯定说的各种观点，又可以将其分为广义的肯定说与狭义的肯定说。前者认为，具体危险犯中的危险属于构成要件的内容，这种危险使法益遭受到侵害的可能性能够达到具体的、现实化的程度，是司法中认定的危险；而抽象危险犯中的危险不属于构成要件的内容，只是因为行为本身蕴含着侵害法益的可能性，在立法上推定具有危险性，作为确定该行为实质违法性的根据；后者虽然也赞成危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，但是这类观点是以刑法分则的明文规定为基础探讨危险犯及其危险结果。其认为，对于抽象危险犯的危险结果，一旦符合构成要件的危险行为在特定的地点或者针对特定的对象实施，即可认为存在一般危险状态；对于具体危险犯的危险结果，其内容则是刑法分则中具体规定的，需要根据具体的案情对危险状态依法认定。

赞成否定说的观点则认为，抽象危险犯根本不存在，当然就没有具体危险犯与抽象危险犯之分。其理由主要有以下几点：一是抽象危险犯的危险没有现实存在的时间与空间，是推定的抽象的事物；二是抽象危险犯中的危险没有实质性内容，无法认定、判断，没有设置的必要；三是提倡抽象危险犯，实际上是将一些本来属于行为犯的行为划入抽象危险犯中，不仅扩大了危险犯的范围，而且混淆了抽象危险犯与行为犯，会造成两者无法分辨；四是抽象危险犯的提法与危险犯的概念、犯罪构成等理论存在矛盾。因为抽象危险犯没有明文规定可寻，只是推定其存在，而危险犯则是刑法条文明文规定的，而且只能依法认定，不能随意扩大解释。承认危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，就会造成危险犯理论混乱。

3.笔者的观点

笔者认为，可以将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，抽象危险犯有其存在的正当性基础。首先，否定说的理由是站不住脚的。笔者认为作为危险犯的危险状态，无论是具体的危险还是抽象的危险，都是作为结果的危险。危险犯所实施的犯罪行为将刑法所保护的法益处在即将受到实际损害的危险状态就是一种危险结果，也就是说危险状态其实就是危险犯所实施的危险行为造成的危险结果。所以，不能说抽象危险犯中的危险是一种抽象的事物，它具有自身的时空性。抽象危险犯不是“无法认定和判断”。抽象危险犯因为其抽象程度高，其行为带来的危险内容具有相对的不确定性，认定确实会困难一些，有时甚至需要法官采取司法推定的措施认定个案事实。但在司法实践中，以一般的社会生活经验为根据，认定抽象危险犯中的危险行为具有造成某种危害结果的可能性，实际上也并非无从判断，从实际操作而言，它甚至可能比具体危险犯的判断更为方便。若认为成立抽象危险犯就会造成其与行为犯混淆或扩大危险犯的范畴，这其实是由于没有认清抽象行为犯与危险犯的区别。对于行为犯而言，其关注的是行为本身，只要行为完成，不论是出现实害结果还是危险结果，都认定为犯罪既遂。而抽象危险犯设立的初衷是由于某些行为具有特殊的危险性，经过人们长期实践经验的总结认为这些行为一旦实施完毕，就很有可能（不是必然）产生实害的危险，而且这些行为针对的社会关系或法益具有重大性的特点，所以立法者将此类犯罪的既遂标准提前到实害结果发生前。也就是说，正是由于抽象危险行为具有造成危险结果的高度盖然性，才在犯罪构成中对危险免于认定。但这种“免于认定”与行为犯的“不必认定”并不相同，不能等而视之。笔者认为危险状态的出现是危险犯既遂的标志，而不是成立要件。抽象危险犯也会产生危险状态，在刑法理论上是不会与危险犯的概念、犯罪构成理论相矛盾的，其是可以成立的。

其次，抽象危险犯的设置实际上是一种对法益保护的前置化措施。因为刑法具有预防机能，且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构仅限于实害犯与具体危险犯的范围内，刑法对于法益的保护，就会呈现出不力与迟延的状态。

最后，这种分类对理论研究和司法实践均具有积极的意义。危险是客观存在的事实，是一种发生实害的现实可能性。因为不同的危险行为对刑法所保护的各种法益所产生的危害性或者说所造成的侵害结果是不同的，根据不同的危害程度，把危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯，分别进行探讨、研究是很有必要的。特别是深入研究抽象危险犯，有助于区分危险犯、行为犯与形式犯、

总之，抽象危险犯有其存在的合理性。将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯目的在于从认识上明确危险具有程度之分，具有一般和严重之分，具有抽象可能性和现实可能性之分。

二、具体危险犯与抽象危险犯的判定

在确定了危险犯可以划分为具体危险犯与抽象危险犯之后，进一步了解如何区分、判定具体危险犯与抽象危险犯，可以加深对具体危险犯与抽象危险犯基本理论的理解。

如何判断具体危险犯与抽象危险犯，理论界也有不同的观点。归纳起来，主要存在以下几种观点。

第一种观点认为，将发生的危险作为犯罪构成要件要素的犯罪属于具体危险犯；而抽象危险犯则不以发生危险作为构成要件要素，只是将其作为处罚的根据。第二种观点认为，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都把对法益侵害的危险作为处罚依据。不同的是，具体危险犯的危险是司法中认定的，而抽象危险犯中的危险是立法上予以推定的。第三种观点认为，具体危险犯中的危险是作为结果的危险，是危险行为造成的一种状态，而抽象危险犯中的危险是作为行为的危险，是行为本身所包含的危险性。第四种观点认为，具体危险犯与抽象危险犯的区别在于两者所具有的危险程度的不同。第五种观点认为，具体危险犯中的危险，是在司法实践中根据实施行为时的具体情况来认定该行为存在引发某种危害结果的危险，而抽象危险犯中的危险，是根据司法实践中一般的社会生活经验来判断该行为具有造成某种危害结果的危险。

笔者认为，判断具体危险犯与抽象危险犯可以从以下几方面进行考量：一是两者对法益侵害的可能性程度不同。具体危险犯对法益的侵害具有高度的可能性，而抽象危险犯对法益只是具有接近侵害的可能。它们对法益的侵害不是质的差异，而是量的差异。二是判断两种危险的依据不同。判断具体危险犯的危险，是以司法实践中实施行为时的具体情况为依据，进而认定行为具有造成危害结果的危险。而判断抽象危险犯的危险，是以司法实践中一般的社会生活经验为依据，进而认定行为存在引起侵害结果的危险。三是判断两者危险的起点不同。具体危险犯以发生危险时的时间为起点，属于事后判断，而抽象危险犯以实施实行行为的当时为起点，属于事前判断。

三、结语

随着科技的发展和工业社会的日益发达，危险犯在实体规定上有不断增加的趋势。相对于经常发生的较为直观、易于把握的实害犯而言，危险犯则比较抽象，特别是在司法实践中进行认定比较困难。而加深对具体危险犯与抽象危险犯分类、判定的客观理解则有助于司法实践中全面把握危险犯。笔者希望本文的探讨能为危险犯的正确适用提供帮助。

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