论报批义务在经审批生效合同中的独立性

[摘要]未经审批的合同仅具备合同的一般生效要件，并未具备合同的特别生效要件，应被认定为合同未生效。报批义务系促进合同生效之程序义务，与合同生效履行之实体义务性质有别，故合同未生效不应影响报批义务的效力。报批义务不是先合同义务，而是合同义务，故违反报批义务承担的是违约责任，而非缔约过失责任。

[关键词]合同未生效；报批义务；独立性；缔约过失责任；违约责任

[中图分类号]D922.29　[文献标识码]A　[文章编号]1671-511X(2011)06-0045-06

一、判例引发的思考

(一)基本案情

广州远兴房产有限公司(以下简称远兴公司)系于1993年8月18日在广州市注册成立的中外(香港)合作经营房地产开发项目公司。其成立时的中外合作双方分别为广州市二轻房产开发公司(以下简称二轻公司)和香港卓康发展有限公司(以下简称卓康公司)，双方约定合作项目建成后的建筑面积按二轻公司占40％、卓康公司占60％分配。

2007年1月9日，二轻公司、卓康公司与广东中大中鑫投资策划有限公司(以下简称中鑫公司)、中国投资集团国际理财有限公司(以下简称理财公司)在产权交易所的见证下签订一份《出资额及权益转让合同》，约定中鑫公司、理财公司分别受让二轻公司、卓康公司对远兴公司的全部出资额及权益，转让价格共计人民币8500万元。

因缺乏资金，中鑫公司、理财公司又于2007年4月28日与广州市仙源房地产股份有限公司(以下简称仙源公司)签订一份《股权转让及项目合作合同》，约定仙源公司代中鑫公司一次性垫付人民币4300万元，并作为其受让中鑫公司所持远兴公司28.5％股权的对价，该笔资金由中鑫公司、理财公司以所持远兴公司全部股权作为质押标的，并由中鑫公司、理财公司负责将该28.5％股权转让至仙源公司名下。

2007年4月30日，仙源公司依约向中鑫公司指定账户共计划付了人民币4300万元。

2007年6月4日，《出资额及权益转让合同》等文件经审批机关批准生效。2007年7月24日，工商行政机关也据此办理了相应变更登记手续。

之后，因中鑫公司和理财公司一直未按《股权转让及项目合作合同》的约定办理上述28.5％股权的变更登记手续，仙源公司提讼，请求判令中鑫公司、远兴公司和理财公司立即办理上述28.5％股权的工商变更登记手续，并要求中鑫公司支付逾期履行违约金等。

(二)法院裁判

一审法院(即广州市中级人民法院，下同)经审理认为：《股权转让及项目合作合同》系属当事人的真实意思表示，尽管根据《中外合作经营企业法》第十条。的规定，合作方转让权利需报审批机关批准，但这只是对股权转让的程序予以规范，并未直接规定未经审批的涉外股权转让合同无效，并且也本案无任何证据显示合同有效将会损害国家利益或社会公共利益，故不宜以上述法律规定为由否定《股权转让及项目合作合同》的效力。《股权转让及项目合作合同》既然属于依法成立的合同，就应当对当事人具有法律约束力，各方当事人均应遵照执行。办理股权转让的审批手续在本案中并非合同的生效要件，而是缔约一方应当积极履行的合同义务。据此，一审法院在理财公司、远兴公司均明确表示同意配合办理的情况下判令中鑫公司履行报批义务、办理工商变更登记手续，并承担违约金等。中鑫公司对该判决不服，提起上诉。

二审法院(即广东省高级人民法院，下同)经审理认为：《股权转让及项目合作合同》涉及远兴公司的再次股权变更，应根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条。和《中外合作经营企业法》第十条的规定报请审批机关批准方能生效，现因未按法律规定办理批准手续，故应认定为《股权转让及项目合作合同》未生效。但本案系因中鑫公司明确拒绝配合其他各方完成审批手续所致，中鑫公司故意促成合同不生效的行为客观上使得《股权转让及项目合作合同》产生了视为生效的类似法律效果。中鑫公司按照《股权转让及项目合作合同》履行报批义务、办理工商变更登记手续既是合同法律约束力的表现，也是诚实信用原则的要求。据此，二审判决驳回上诉、维持原判。中鑫公司仍然不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院经再审审查认为：根据《合同法》第四十四条、《中外合作经营企业法》第十条之规定，经批准、登记等手续生效的合同，在合同成立时并未立即生效。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释一)第九条更是明确以一审辩论终结前作为截止时间对此类合同的效力进行认定，故在中鑫公司于一审辩论终结前仍未办理报批手续的情况下，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。而且，获得批准的前提是报批，中鑫公司故意不办理或不协助办理报批手续的行为属于在合同订立过程中违背诚实信用原则的行为，故根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第八条②之规定，认为二审判决中鑫公司履行报批义务也是正确的。据此，最高人民法院最终裁定驳回中鑫公司的再审申请。

(三)值得思考的问题

从上述三级法院的裁判可以看出，尽管三次裁判结果未发生改变，但裁判理由却存在明显分歧：一审法院以办理股权转让的审批手续并非合同的生效要件、《股权转让及项目合作合同》具有法律约束力为由，判令中鑫公司履行报批义务并承担违约金；二审法院虽认定《股权转让及项目合作合同》未生效，但中鑫公司故意促成合同不生效的行为使得《股权转让及项目合作合同》具有类似生效的法律约束力；最高人民法院一方面认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效，另一方面将中鑫公司故意不报批的行为认定为在合同订立过程中违背诚实信用原则的行为，可以据此判决中鑫公司履行报批义务。

笔者认为，上述裁判理由之所以形成如此巨大的差异，主要是因为司法实践中对下列法律问题存在认识上的分歧；1.法律、行政法规规定应当依法办理审批手续的合同，是否均系自批准后生效?2.法律、行政法规规定经审批生效的合同，在已经依法成立但尚未报批的情况下，此类合同效力该如何认定?是否具有法律约束力?合同的法律约束力与合同的效力是否存在法律上的区别?3.报批义务与合同其他实体义务是否存在差异?其效力认定是否应当予以区分?

因经审批生效的合同在我国现行社会经济条件下系属重要的合同类型，且在司法实践中经常产生理解和适用上的分歧，故有必要在对现行法律、行政法规进行系统梳理的基础上，结合民法学理对此进行深入剖析，以达到准确把握立法意旨、正确适用法律的目的。

二、经审批生效合同③的现行类型

长期以来，由于受传统经济观念和法律传统的束缚，我国对民商事立法的国家干预色彩较为浓厚，大量的合同类型均需根据法律、行政法规、地方性法规、政府

规章、甚至其他规范性文件办理审批手续，此种做法不仅严重阻碍了市场交易的顺利进行，更导致了权力寻租等腐败现象的滋生和蔓延。有些法律性文件明确规定经审批后生效，有些法律性文件虽规定需要审批，但对是否影响生效未置可否，导致司法实践中频生争议。随着市场经济的不断深入、权利观念的逐步增强，特别是私法理念的持续普及，1999年颁布的《合同法》统一了立法尺度，即要求经审批生效的合同必须是法律、行政法规明确规定经批准、登记等手续生效的合同，加之随后其他法律、行政法规的不断修改，现行经审批生效的合同类型已大量减少，但立法机关基于国家利益和社会公共利益的考量，仍对于某些重要的合同类型保留了此种方式的法律规制。

以法律、行政法规明确规定经批准、登记等手续生效为基准，通过对现行法律、行政法规的梳理，可以发现目前经审批生效的合同主要包括：(1)中外合资经营企业的合营各方所签合同性质的文件。虽然《中外合资经营企业法》第三条仅规定各方所签合同性质的文件须经审批、并未规定经批准后生效，但《中外合资经营企业法实施条例》第十四条对此予以明确，上述合同性质的文件的签署和修改均须经审批机关批准后方能生效。(2)中外合作经营企业的合作各方所签合同性质的文件。与对上述中外合资经营企业的合营各方所签合同性质的文件所采规制手段类似，《中外合作经营企业法》第五条、第七条、第十条等规定合作各方在申请设立合作企业、对合作企业合同作重大变更、转让全部或者部分权利、义务时所签合同性质的文件须经批准、并未规定经批准后生效，但《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《中外合作经营企业法实施细则》)第十一条对此进行明确规定，上述合同性质的文件的签署和重大变更均须经审批机关批准后方能生效。(3)须经许可的技术进、出口合同。根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》(国务院第331号令)第十六条、第三十八条的规定，对于技术进口或出口须经许可的合同，自技术进口或出口许可证颁发之日起生效。(4)对外合作开采海洋石油资源合同。根据《对外合作开采海洋石油资源条例》(国务院第318号令)第七条的规定，因对外合作开采石油所签石油合同或采取其他方式运用外国企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文件，须经审批方为有效。

从上述规定可以看出，经审批生效合同主要是基于国家利益和社会公共利益的考量而为的法律规制，其中既包括对中国投资者与外国投资者共同从事特定行为的审批，如因共同设立中外合资经营企业、中外合作经营企业所签合同性质的文件，合作开采石油所签石油合同或采取其他方式运用外国企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文件等，也包括对中外合资经营企业、中外合作经营企业中股权等权益转让合同、经许可的技术进口与出口合同等进行的审批。在我国在现行社会经济条件下，立法机关保留此种法律规制手段，对于保护中方主体权益、维护国家经济尤为必要。

三、未经审批合同的效力认定

(一)未经审批合同符合合同的一般生效要件

从民法一般学理来看，法律行为的要件包括成立要件和生效要件，且不管是成立要件，还是生效要件，均分别有一般要件和特别要件之分。一般成立要件指一般法律行为所共同的成立要件，包括当事人、标的、意思表示；特别成立要件，指特定法律行为所特有的成立要件，如要式行为、要物行为；一般生效要件，指一般法律行为所共同的生效要件，包括：当事人具有相应的行为能力、意思表示真实、标的合法、可能和确定；特别生效要件，系特定法律行为所特有的生效要件。就合同法律行为而言，合同的成立完全是个人之间的事情，是每个合同当事人对自己权利义务的衡量和肯定，而合同的生效是国家或法律以一个管理者和统治者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对合同当事人之间已经成立的合同进行评价，决定是否让其产生合同当事人所希望发生的法律效果。质言之，合同的成立属于事实认定范畴，而合同的生效属于法律评价范畴。

从《合同法》的具体条文来看，既包括“合同成立”，也涉及“依法成立的合同”之立法用语，但仅有二条采“依法成立的合同”之直接表述。除上述《合同法》第四十四条所涉“依法成立的合同”之外，另《合同法》第八条明确规定“依法成立的合同”具有法律约束力，并同时规定了合同当事人“不得擅自变更或者解除合同”。从上述立法用语的区别表述来看，“依法成立的合同”与“合同成立”不同，不仅涉及事实认定，更涉及法律评价，“依法成立的合同”不仅符合合同的成立要件，同时也应符合合同的一般生效要件，否则所谓的“依法成立”就无从谈起。“依法成立的合同”符合合同的一般生效要件，即意味着合同不存在无效、可撤销或效力未定之情形。故只要涉及不属于“依法成立的合同”之情形，人民法院就应直接通过审查该合同是否存在法律规定的无效、可撤销或效力未定之事由而为判断，不受是否经过审批之影响。对此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号，以下简称《外商投资企业纠纷案件规定》)第三条也明确规定人民法院在发现经审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效、或可撤销情形时可直接进行效力认定。试想，对于已经审批的合同尚且如此，对于未经审批的合同更应如此。

可见，因合同的一般生效要件是检验任何合同效力的一般标准，故不管事实上是否经过审批，均应在司法实践中予以适用。而且，对于未经审批合同进行效力认定，只有在属于“依法成立的合同”前提下才有与经审批生效合同进行法律上区分的意义和价值，若根本不属于“依法成立的合同”，人民法院完全可以不必考察是否经过审批这一特别生效要件，而直接依据合同的一般生效要件作出效力认定。

(二)未经审批合同仅具有形式上之拘束力

如前所述，合同的成立和合同的生效是两个不同的范畴。从《合同法》第四十四条第一款规定来看，一般原则是“依法成立的合同，自成立时生效”，但在《合同法》第四十四条第二款、第四十五条、第四十六条所规定的特殊情形下，合同虽成立，但并不是立即生效。经审批生效的合同，即属该等特殊情形之列。尽管《合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同”具有法律约束力，但根据《合同法》上述特殊情形下合同生效的规定，此类合同在依法成立时尚不能直接产生按照约定履行实体义务的效力，该法律约束力只是体现为合同当事人“不得擅自变更或者解除合同”，此即为学理上所称“形式上拘束力之发生”。

此处应予注意的是，合同的法律约束力与合同的效力并非等同之概念，而系存在实质区别。《合同法》第三章虽均为“合同的效力”之规定，但应区分效力评价和效力内容之不同含义。已成立的合同是否有效，系属效力评价问题，作为合同效力评价的结果，可具体分为有效、无效、可撤销及效力未定等诸种情形。而对于法律评价

之后会发生何种效果，亦可区分为法律行为上的效果与法律行为外的效果，前者系属当事人约定的效果，后者则属法定的效果。此所谓合同的效力，指的是前者，即就有效合同而言，法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。诚如王泽鉴教授所言，是“基于契约而生的权利义务”。

故，未经审批合同仅具有形式上之拘束力，尚未发生合同履行的效力。

(三)未经审批合同应认定为合同未生效

尽管经审批生效的合同与附生效条件、附生效期限的合同均属于上述特殊情形，但是经审批生效的合同与附生效条件、附生效期限的合同存在重要差别。条件系当事人约定以将来客观上不确定之事实作为决定合同效力的附款，期限系当事人约定以将来客观确定到来之事实作为决定合同效力之附款，而此种合同设计均体现了对私法自治的尊重，即法律不仅应允许对合同内容的自治，对于其效力也允许以自治的方式作出安排。故，附生效条件合同是否生效、附生效期限的合同何时生效，均属私法自治之范畴，在合同法层面通过本身立法技术即可实现。但经审批生效的合同，合同的效力不完全取决于当事人意思自治，而是最终系于将来审批机关的批准与否。从审批机关的审批行为的性质来看，系属行政许可，性质上为依申请的行政行为，许可的前提是合同当事人提出申请，最终由审批机关依法审查并决定是否许可，故合同效力并不能在合同法层面完全解决。换言之，对于附生效条件的合同，若当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，则根据《合同法》第四十五条第二款规定可视为条件已成就，从而发生法律效力，但对于经审批生效的合同，即使合同当事人故意不提出申请，也不能规定视为已获得审批机关批准，否则将相关法律、行政法规规定经审批生效合同的立法意旨将无法实现。

据此，针对未经审批的合同，不管是合同签订，还是合同变更、转让、解除，合同法解释一第九条均规定以一审法庭辩论终结前作为截止时间对此类合同的效力进行认定，若一审法庭辩论终结前仍未获得批准，则认定合同未生效。根据起草该司法解释的最高人民法院法官的解释，未生效就是尚未发生法律效力，是合同的现状，若事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能生效，故并不绝对等于对合同直接进行定性的无效合同。

此外，有学者虽指出合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，但却认为演变的结果除了之后因具备生效要件而进入履行过程、或因出现无效事由而被确定无效的情形之外，仍包括“未生效的合同具备有效要件而有法律约束力、不具备生效要件而无履行效力”，以及“未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因”等二种情形。对此，笔者认为：上述有效要件与生效要件之区分在我国现行合同立法和学理背景下缺乏实益且极易导致混淆，将合同生效(或有效)要件区分为一般生效要件和特别生效要件似更符合逻辑且更具实益；未经审批的合同本身系符合合同一般生效要件的合同，并非未生效合同演变的结果；演变的结果要么是合同获得审批，符合合同的特别生效要件并据此生效，要么是合同不能获得审批，合同确定地不生效(即无效)；若出现审批机关在收到申请后超出合理时间既未审批同意亦未拒绝，则申请人完全可以就其不作为提起行政复议或行政诉讼，当事人也可以特别约定、法律也可以规定在此种情形出现后任何一方均有权终止合同，借此即可消除可能出现的僵局。

四、报批义务的独立性及法律适用

报批行为虽属行政许可程序中的申请行为，但作为促成合同生效的一项重要义务，与当事人订立的合同之间存在密切的联系，因而具有私法上的意义。

(一)报批义务是促进合同生效之义务，而非合同生效履行之义务

根据《合同法》第十二条规定，当事人约定的合同内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量i价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。而对于附条件、附期限的合同，还包括当事人约定停止条件或解除条件、始期或终期的相关条款。而对于经审批生效的合同而言，除包括常见的上述合同生效履行之权利义务条款、合同效力及履行之争议解决条款之外，当事人为促进合同交易，一般还会在合同中就报批义务相关事宜作出特别约定，如具体约定报批义务的履行主体、履行期限以及违反报批义务的法律责任等条款。

对于合同效力及履行之争议解决条款，《合同法》第五十七条明确规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之所以需要将争议解决条款从中分离出来并单独认定其效力，主要原因在于：1.主合同条款和争议解决条款的性质不同。主合同条款约定的是当事人的实体权利义务，是基础性质的合同，而争议解决条款解决的是一旦发生争议，当事人以何种方式解决的程序合同，是附属性质合同。既然两者具有不同的特性，那么就没有必要对两者效力进行捆绑。2.承认争议解决条款的独立性，更符合当事人的真实意愿和正当期待。3.承认争议解决条款独立性，也有助于实现程序的独立价值。4.承认争议解决条款的独立性，也符合司法审查形式化的要求。

而对于促进合同生效的报批义务及相关条款，虽然《合同法》未予规定，但报批义务履行的目的在于获得审批、促使实体权利义务条款生效履行，同样解决的是程序问题，属于附属性质的合同，故基于上述1、2、3项阐明之依据，亦应承认报批义务及相关条款的独立性。

针对促成合同生效的条款和合同无效、可撤销或者终止时的争议解决条款，最高人民法院法官刘贵祥曾形象地将前者比喻为合同“生前”，后者比喻为合同的“死后”，两者均为服务于合同中实体权利义务条款的手段，效力认定上应当具有独立性，既然解决合同“死后”的条款的独立性已得到《合同法》第五十七条的确认，那么报批义务条款的效力也不应受到合同未生效的影响。正因为此，之后颁布的《外商投资企业纠纷案件规定》第一条第二款即明确肯定了报批义务相关条款的独立性。

即便是当事人未对报批义务进行约定，报批义务在经审批生效合同中也应根据诚实信用原则而产生并具有效力认定上的独立性，否则既无助于交易目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。对报批义务的存在及独立性，国际商会制定的《国际商事合同通则》(2004)也专门予以规范，并明确规定“在任何其他情况下，履行须经许可的那一方当事人应当采取必要的措施”。

(二)报批义务系合同义务，而非先合同义务

现行民法债之关系乃建立在“给付义务”之上，学说上称之为“主给付义务”。主给付义务，指债之关系(尤其是契约)上固有、必备、并用以决定债之关系(尤其是契约)类型的基本义务(债之关系的要素)。除主给付义务之外，尚有所谓的从给付义务.从给付义务具有补助主给付义务的功能，不在于决定债之关系的类型，乃在于确保债权人的利益能够获得最大程度的满足。除前

述给付义务之外，依据诚实信用原则，尚会发生附随义务。此外，尚有所谓的不真正义务，主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。

就报批义务而言，其非处于合同订立过程中，而是产生于合同成立后，故不应属于在合同订立过程中的先合同义务；其履行的目的在于促进合同获得批准并生效，系属程序性质的条款，根本无法决定合同关系之类型，亦不属于主给付义务；从其可单独诉请履行、具有补助主给付义务的功能、确保债权人的利益能够获得最大程度的满足的角度来看，与不真正义务无涉，性质上应属于从给付义务。

故。对于未约定报批义务之情形，报批义务系基于《合同法》第六十条的规定而产生，而非合同法解释二所指向的《合同法》第四十二条。

(三)违反报批义务承担的是违约责任，而非缔约过失责任

根据合同法解释二第八条的规定，负有报批义务的一方故意不履行报批义务，其行为属于《合同法》第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为”，而《合同法》第四十二条规定的是在合同订立过程中的先合同义务，依此规定，违反报批义务当事人承担是缔约过失责任，但该司法解释却创造了直接判决履行报批义务这一新的责任形式。

显然，合同法司法解释二第八条混淆了先合同义务与合同义务、缔约过失责任与违约责任的实质差异。违反先合同义务，根据《合同法》第四十二条之规定承担的是损害赔偿责任，而违反合同义务，根据《合同法》第一百零七条之规定承担的是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述司法解释一方面认为报批义务系属先合同义务，另一方面却判决履行的责任形式，显然不仅缺乏合同法学理的有效支撑，更与现行法律规定相悖。

虽然之后颁布的《外商投资企业纠纷案件规定》通过第一条第二款实质规定了报批义务的独立性，违反报批承担的是违约责任，但相对于合同法解释(二)而言，其适用范围毕竟限于外商投资企业纠纷领域，对于其他经审批生效的合同并不适用。

五、结论：兼对判例的回应

根据《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》的相关规定，上述判例所涉《股权转让及项目合作合同》属于《合同法》第四十四条第二款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”合同。对于已成立但未经审批的合同，在合同不存在无效或可撤销情形的拘束力，尚未发生合同效力，故人民法院应当认定合同未生效。虽然合同未生效，但报批义务与合同生效履行之义务性质不同，其效力认定应当具有独立性，合同未生效不影响报批义务的效力。报批义务系依据当事人的约定或诚实信用原则产生的合同从给付义务，违反报批义务应承担违约责任。

据此，笔者认为，一审判决背离了《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》之立法意旨，并混淆了合同形式上拘束力与合同效力的区别，导致对依法成立但未经审批的合同效力作出了错误认定。二审判决虽认定合同未生效，但却实质类推适用了《合同法》关于生效条件之规定，导致《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》之立法意旨无法实现。再审判决虽认定合同未生效，但一方面将报批义务错误认定为先合同义务，并试图创造缔约过失责任的责任形式进行弥补，但另一方面仍认可违反报批义务应承担违约金，显然自相矛盾。究其原因，即在于对报批义务的性质未能清晰界定、对报批义务独立性缺乏深刻认知。

《外商投资企业纠纷案件规定》第一条第二款虽然规定了报批义务相关条款不受合同未生效的影响，但毕竟该规定的适用范围仅限于外商投资企业纠纷，现行法律、行政规定仍存在其他经审批生效的合同类型，合同法解释二对司法实践的不利影响仍将继续存在，故有尽快予以修订之必要。