论反垄断法的国际化

摘 要：贸易法与竞争法作为当今世界经济发展的两大法律支柱，其正在发挥着不可替代的巨大作用。经济全球化和跨国公司的发展，对上述法律的适用提出了国际化的要求。于是在享有“经济联合国”之称的世界贸易组织的带动和倡导下，出现了一些新的贸易工具。包括《与贸易有关的知识产权协议》，《与贸易有关的投资措施协议》，《服务贸易总协定》，以及《基础电信协议》，这些新的贸易工具不但拓宽了贸易法的领域，而且在WTO的要求下，成员国必须一揽子遵守这些协议，由此具有了统一化的特征。

关键词：国家 域外管辖权 域外适用 效果理论 国际化

一、早期反垄断法判例与制度

1.英国普通法传统

世界上第一部反垄断成文法是英国在1624年开始实施的《垄断法》垄断法宣告所有垄断、特许和授权一律无效。虽然这部法律被公认为是现代专利法的鼻祖，但是其开创了世界反垄断法立法的先河。事实上，在英国，关于竞争和反垄断的法律规范还是来自于英国普通法。“主要起源于不同时期关于居间人犯罪、独占、共谋和贸易（或行业）限制等一系列法律原则[1]。”中世纪时期的英国经济社会，贸易或者行业限制条款会较多的出现在商业合同中。由于认为类似条款会将劳动者的生存权利剥脱，英国法院对其是持否定甚至憎恨态度的（1414年英国染匠案）。直至18世纪初，英国工业革命时期，出于经济发展的需要，英国法院和主审法官才开始逐渐接受竟业禁止（限制）条款的适用。现代竞争法中的竟业禁止规范的雏形就形成于这个时期。

2.美国反垄断法发展

1890年美国国会制定并通过了美国历史上第一部成文反垄断法——《1890年谢尔曼反托拉斯法》（简称《谢尔曼法》）。其中，第1条规定：“任何对各州之间或与外国之间贸易或商务加以限制的合同、以托拉斯等形式实施的联合、或共谋，均为违法，并构成严重犯罪……”第2条规定：“任何个人或企业单独或与他人联合或共谋垄断或企图垄断州际或与外国之间贸易或商务的行为，即被视为严重犯罪。”以上两个条文构成了《谢尔曼法》的基础，可以称之为此法的原则性条款。然而美国法院和行政机关对这部法律采取非常消极和抵触的态度（如1895年美国诉奈特案），各受该法调整的商家无法适应本法。于是国会于1914年分别通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，借此限制了法院对此类案件的自由裁量权。同时，美国反垄断法的体系也因此基本形成。上述三部法规，同1936年颁布的作为《克莱顿法》修正案的《罗宾逊-帕特曼法》，以及美国司法部的一系列反垄断指南、近些年形成的司法判例，共同构筑成了当今庞大且较为完整的美国反垄断法体系。

二、现代反垄断法的发展

1.现代反垄断法的结构内容

拥有当今最为完善的反垄断法体系，美国反垄断法可以作为全世界范围内该方面立法和司法审判的典范。美国法院在审理反垄断案件时的首要切入点是对相关市场的确定。同时，美国法律对反垄断法的规定主要在垄断协议（包括横向和纵向限制竞争协议）、企业兼并、垄断的共谋、协作和卡特尔、歧视性和掠夺性定价行为等方面。并且在交叉领域——知识产权方面也做了相关规定。同其多年来的大量判例来看，其结构是相对完整的。日本的反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》也是比较具有代表性的。其成文法的主要结构包括：私人垄断、事业者团体及垄断状态，不公正的交易方法以及相应的反垄断行政机关的结构设置和有关诉讼的程序规定。相比之下，我国在2008年8月1日起施行的反垄断法的结构，与其是基本一致的。规范的内容也是相对完善的。只是鉴于我国当下的社会现状，对比较严重的行政垄断做出了独立的规定。

2.现代反垄断法的发展趋势

在西方国家反垄断法是竞争法的重要组成部分之一。竞争法是以经济领域中的竞争关系为调整对象，以保护合法竞争为主旨，以反限制竞争法、反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的各种法律规范的总称[4]。贸易法与竞争法作为当今世界经济发展的两大法律支柱，其正在发挥着不可替代的巨大作用。经济全球化和跨国公司的发展，对上述法律的适用提出了国际化的要求。于是在享有“经济联合国”之称的世界贸易组织（WTO）的带动和倡导下，出现了一些新的贸易工具。包括《与贸易有关的知识产权协议》，《与贸易有关的投资措施协议》，《服务贸易总协定》，以及《基础电信协议》，这些新的贸易工具不但拓宽了贸易法的领域，而且在WTO的要求下，成员国必须一揽子遵守这些协议，由此具有了统一化的特征。在这种条件下，贸易法和竞争法的国际化趋势就不可避免的出现了。由于一直以来普遍的观点认为，包括反垄断法在内的竞争法立法是具有国内性质的，竞争法的国际化、统一化就必须要跳出东道主国的国家利益。因此与贸易法相比，竞争法的国际化具有更多难以解决的障碍。另外，在机构设置上，美国以司法部反托拉斯司、联邦贸易委员会和联邦法院构成美国反垄断法实施体制的主体。而我国也应该借鉴其他国家的成功经验，在实施体制中包含司法体制和行政执法体制。可以成立反垄断专门机构，可称为“公平交易委员会”，受国务院直接领导，执法权应高于其他部委，以便有权处理部委和省级政府的行政垄断行为等。

三、反垄断法国际化的本质需求

立法者若寄希望于反垄断法能发挥同国际贸易法一样的作用，即需考虑反垄断法的国际统一立法的问题。然而究其本质，反垄断法的形成就有些天然的缺失。有学者称反垄断法为一种“后民法”，它旨在现代民法之后，为恢复和维护自由竞争法律秩序而补民法之不足[6]，其实现手段已经不完全是民法方式，而有公权力量干预，是一种社会化的手段[7]。但是，相对这一强制性法规而言，国际贸易法在很大程度上以缔约双方当事人的意思自治原则为基础，因而反垄断法的国际化会有不同于贸易法的难点出现。也因此，反垄断法表现出一种公法的性质。按照一般的法律理论，公法的使用是具有严格地域限制的，即仅限本国。另外，由于各国在不同的时期反垄断的政策是不一致的，那么就会直接导致反垄断立法的国内法属性。立法者会根据国内的政策来影响反垄断法的价值目标。因此市场竞争的全球化与反垄断法的国内法属性之间必然会产生矛盾和冲突。那么是不是就放弃对反垄断法国际化的调和呢？其实不然，比如加拿大政府便认为：“现在，全球化的、不可预料、快速的技术革命再一次重新形成了对加拿大和全世界开展商业活动的新环境。我们必须发展新的和创新的方法以保持与当前的发展大环境相一致：即新的经济条件下的规定应该代替19世纪经济条件下的规范。反垄断法应该对这种改变了的环境做出反映，鼓励参与全球的、竞争性的商业环境，有益于创新以及增强反垄断法的有效的实施。”

有学者指出，应从国家相对转让的角度去解决反垄断法国际化的问题。但是笔者认为，即使是在有条件或者互惠的情形下转让国家，仍然是有违国际法中国家原则的。并且在实际操作中会发现，本已处于谈判劣势的广大发展中国家更难以接受如此的“相对转让”。因此，从域外管辖权的角度去分析该命题似乎有更多价值。

国际公法认为一国有权制定规范在其领域内发生的行为（地域原则）和在国外的本国国民，包括本国法人的行为的法律（属人原则）[9]。但引起争论的问题是。一国是否可以只凭外国企业在其领土上产生的商业影响而主张管辖权。即对一国竞争法域外管辖权的争论。按照传统的民法观点，只会涉及到一般的侵权，而不是经济垄断或不正当竞争行为。在民事法律理论中，对侵权行为的界定是民事主体违反民事义务，侵害他人合法的民事权益，依法应当承担民事责任的行为[10]。但从逻辑上看，有危害的经济效果与侵权危害是一样的[11]，在这种情形下，他国可以产生管辖权。但是国际法上并没有相应的规则支持，则这样的推理不能产生法律效力。如果一国借用了此推理，如美国法院对“效果原则”的适用，他国就会拒绝承认，进而产生了域。

外管辖权的不可调和性，即国家间对管辖权的激烈冲突。以英国为代表的发达国家多以国内法来实现对美国法院判例中“效果原则”的阻却。如英国的1964年《海运合同与商业文件法》中规定禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料。1980年的《保护商业利益法》规定，外国采取的措施是用来实现外国的域外管辖效力，有损于英国商业利益，国务大臣对此可以做出禁令。诸如此类的规范还有，澳大利亚的《涉外诉讼法》，荷兰的《经济竞争法》等。

四、我国对域外管辖权变化以及反垄断法国际化的应对 1.对域外管辖权协调与平衡的理论探究

当今我国反垄断法领域的学者大都对行使域外管辖权和“效果原则”的适用持否定态度。其理由也不尽相同。代表观点认为，依照效果理论进行的管辖的执行难度非常大，只能带来国际经济关系的不稳定。同时“效果理论”缺乏国际法上的依据，它的成立必与国家原则相违背。以及该理论的适用与我国历来奉行的“和平共处五项原则”相违背[12]。基于此，我国学者提出了很多种的替代方案。如通过编撰超国家的国际法典，调和，国内法的域外使用，以及欧盟模式四种方式来完成反垄断法的国际性统一。又如通过双边条约，或汇总WTO成员国国内反垄断法，并提出共有原则，然后由WTO进行反垄断实体法的统一，或直接制定一部统一的，有实质意义的并且在政治上保持中立的国际反垄断法典。但笔者认为，域外管辖权的行使并非不可行，首先从理论的角度分析，我国应在涉外反垄断案件时确立“效果原则”。何谓“效果原则”？该原则确立在美国法院审理“美国诉美国铝公司”一案之中。其含义是，任何合同的订立或某种行为的实施，即使是在一国本土之外进行，但如果对一国的国内贸易或对外贸易产生了较大的不利影响，则该国法院可对该种行为行使管辖权。这一原则至今仍是各国反垄断具有域外效力的法律依据之一。有观点认为，其有三点缺陷，包括第一与国际冲突，第二有一定的随意性，即对效果的界定不清楚，第三欠缺实际效果，主要表现在对被管辖国的证据收集上有严重的障碍。因此“单方面行使竞争法的管辖权经常是无力的”。但是如能尝试规避这三方面的劣势，则可能使效果理论更加合理。

（1）协调

如果在我国适用效果理论时，我国的反垄断机构首先仅声明管辖但不进行调查、询问和监督，其次同时配合以针对性的政策调控行为、特殊的行政费用征收行为以及特殊使用的制裁行为向涉案的外国公司的子公司，分支营业机构或办事处发出明确的管辖信号。即我国对效果理论的应用不在于真正的对外国财产的执行，而在于表明一种强烈和坚定的反垄断的立场和态度。这样的做法不会构成对国家的侵害。更不会“给国际经济关系带来不稳定”。同时，在我国法院的判决书中阐明对“效果理论”的支持，可以在法理上平衡来自美国、欧盟的法律规则。

（2）平衡

其实在世界主要经济体中，域外管辖权的行使，效果理论的应用其实是很普遍的。当诸如外国对我国行使域外管辖权时，我国可以借鉴英国的方式，即通过立法加以阻却，以保护国内企业的发展。当他国有意与我达成关于反垄断管辖的双边条约时，我国应以协商和合作的态度积极的参与，但是不能作为我国反垄断法国际化的主要方式。因为这样是耗时耗力的：如美日政府为减少结构性贸易障碍的谈判（SII）[17]，促使加强反垄断法的执行。如果有条件参加关于反垄断管辖权的多边条约的谈判，便应该强化发展中国家话语权，对抗发达国家。只有通过立法和谈判的方式，平衡来自他国的域外管辖，我国才能为国内企业提供外界影响相对较小的优良竞争环境。

2.我国对域外管辖的立法应对

从现行立法的角度来看，在2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》第二条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内的市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这已经为我国“效果原则”的确立提供了原则性的法律依据。这也将成为今后我国对待他国的域外管辖最根本的立法应对。同时该法在其后的第十五条规定了为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议的豁免，以及第三十一条反垄断审查与国家安全审查的条款。这表明我国在继续坚持对外开放的方针，积极有效利用外资和对外贸易的同时，也重视了外资和对外贸易对我国的影响。今后，我国在反垄断立法上应尽快出台司法解释，将诸如第二条的原则性条款细化，使其更具操作性和实用性。同时也可借鉴我国外资并购的国家安全审查制度的体系，由国务院或商务部等部门联合有关规定，来逐步完善我国对域外管辖的制度和立法体系。

综上，我国应该在反垄断法国际化的大形势下，借鉴贸易发达国家的立法体系和判例经验，提高我国对反垄断案件的审理能力，采用积极的方法扩大管辖范围，为我国企业的改革发展和积极发展提供可靠的外部法律保障。真正实现我国对外竞争市场的法治国际化。

参考文献：

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[13]周彧主编.反垄断法律问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2007，

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[14]沈敏荣.论反垄断法的域外效力[R/OL].中国民商法律网，2006-06-07

作者简介： 魏枭枭（1989-），男，辽宁鞍山人，沈阳市沈河区国税局