我国反垄断法所应规制的垄断

目前，我国正处于从计划经济向市场经济过渡的时期，旧的计划经济体制尚未彻底打破，新的经济体制还没有完善起来。因而在现实经济生活中，旧有的行政垄断还未消除，新的垄断形式已经出现，垄断的存在不仅阻碍了政治经济体制改革的深入，而且严重干扰了市场经济的正常运行。另一方面，伴随着国际经济一体化的进程和入世的临近，适应国际惯例要求，通过加强法制，利用法律手段保护民族产业发展，规制外国企业的垄断行为已成为当务之急。然而，另人忧虑的是，我国反垄断方面的立法工作远远落后于现实经济生活发展的需要。主要表现在：反垄断方面的现行规则散见在众多的“条例”、“通知”、“暂行规定”以及“反不正当竞争”中，没有形成一个完整的法律体系；大部分规则是国务院各部委的行政法规，权威性不够，其中许多没有法律责任的规定，法律适用中没有可操作性。因此，适应我国社会主义市场经济发展的需要，制定一个完整的竞争法律体系，已成为我国立法中的一项迫在眉睫的工作。

我国反垄断法应规制的垄断如何界定？这是一个仁者见仁、智者见智的问题。有学者认为我国反垄断法首要任务是反对行政垄断。另有学者指出反垄断法应规制经济垄断。笔者认为反垄断法不宜采取经济垄断和行政垄断区分立法的方式，而应统一规制经济垄断和行政垄断。合并立法既有利于社会主义市场经济新秩序的建立和维护，又是加入世贸组织的要求。本文拟从以下三方面就我国反垄断法所应规制的垄断作一粗浅的探讨。

一、当前理论界两种观点的质疑

在谈到我国反垄断法所应规制的垄段时，许多学者认为我国的反垄断法应将反对行政垄断作为首要和迫切的任务。①之所以反垄断法规制的重点应是行政垄断，有学者认为是因为我国的市场经济体制是从高度集中的计划经济转轨而来的，没有经过象资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，经济性垄断远不如传统的市场经济国家的那么普遍和复杂，也没有演变成最为严重的垄断问题。②，另一方面，也有个别学者认为：我国反垄断法规制的应为经济垄断而不是行政垄断。因为行政垄断的形成是体制原因，即经济体制改革尚未到位，市场经济体制还未最终建立起来，导致了经济体制中限制竞争行为的结合。所以垄断严格说来只能通过深化改革加以解决。③上述两种不同观点都在一定方面反映了我国垄断的特殊性与复杂性，但如果按照上述观点把反垄断法所应规制的垄断侧重于经济垄断或倾向于行政垄断，甚至如有学者提出反经济垄断与反行政垄断应分别立法，笔者认为既无必要，也有失客观全面。

首先，在中国经济垄断不仅不陌生，而且还有成长壮大的趋势。如中国电子工业总公司是全国100家电子行业中的重点企业的联合；上海自行车工业公司控制了全国最大的两家自行车企业-“凤凰”和“永久”；这些集团企业无论在国内还是依国外标准都属于彻头彻尾的垄断性企业。④中国目前存在的限制竞争行为无论是种类还是数量都不逊色于发达国家，主要有价格卡特尔、不公正交易、公用企业滥用优势等。1996年1月，某市8家商业企业和九家生长产企业联合行动，达成了“关于统一XX洗衣机市场零售价格的联合协议书”。⑤这种协议已兼具横向卡特尔和纵向卡特尔的性质。无视经济垄断在当前的蔓延之势，反垄断法把规制重点放在行政垄断上，将使经济垄断愈演愈烈。

其次，行政垄断的形成既有体制的缺陷，又有法律不健全的原因。尽管我国在改革开放不久就提出要反对地区封锁和部门垄断，在1993年的《中国反不正当竞争法》中亦有规定 ，但此规定最终因缺乏可操作性，而不能发挥反行政垄断的作用，导致反行政垄断无法可依。诚然，行政垄断问题的解决，根本上说有赖于国家经济体制和政治体制改革的继续深化，但反垄断法并不是无能为力的，反垄断法的规制不仅会使行政垄断的违法性暴露于众，使法律实施机关有明确的准绳，并且在推进体制改革方面也将产生积极意义。从这个意义上讲，那种认为行政垄断只有靠体制改革才能解决的观点显然值得商榷。

因此，笔者认为，既然通过完善的反垄断法律保护竞争，限制垄断已成为世界大多数市场经济国家的共时，也已成为我国多数学者的共时，我们就不应突出经济垄断与行政垄断的差异性，而忽视二者的共性。一部完善的反垄断法应该是不仅能有效的反对经济垄断，而且能有效的反对行政垄断。

二、经济垄断和反行政垄断应合并立法

（一）合并立法的原因

首先，一些学者之所以把反垄断法规制的重点放在经济垄断或行政垄断上，是因为他们过多的看到了经济垄断和行政垄断的特殊性，而忽视了他们的共性，即同为垄断的共性。按照权威的观点：经济垄断，是指各国反垄断法一般所称的经济意义上的垄断。即大企业借助经济实力，单独或者合谋在生产，流通，服务领域限制，排斥或控制经济活动的行为。⑥行政垄断，是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。⑦有学者认为经济垄断与行政垄断的区别在于经济垄断只能由市场主体实施，行政垄断的实施主体是国家的经济主管部门和地方政府；经济垄断是市场运行规律反映，而行政垄断是行政权力的恶性膨胀和行政权力的滥用。⑧另有学者认为二者的差别性主要是：1.优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济优势，行政垄断表现为行政权力的滥用。2.市场准入限制形态不同。经济垄断表现为独占进入市场的机会；行政垄断表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会，并在其 “给予”经营者这些机会时施以不平等。⑨应当承认，经济垄断和行政垄断各有其特殊性，但其差异主要表现在实施主体和表现形式、形态的不同，这些非实质的差别不应成为反垄断法应分别规制经济垄断和行政垄断的理论依据。反垄断法所规制的垄断应着重体现经济垄断和行政垄断一致性的特征。两者的共同之处主要体现在：

1.经济基础相同-滥用优势

不管是滥用经济优势的经济垄断还是滥用行政 优势的行政垄断，垄断行为或垄断状态的形成，无不来自一定的优势占有者，或经济力的优势占有者，或行政力的优势占有者。

2.本质相同-限制竞争（将在反垄断法的构成要件中详细探讨）

3.目的相同-获得利益

谋求利益是经济组织从事生产、经营的根本动力和最终目标。不论垄断者采用何种手段限制、妨碍竞争，其目的都是为了巩固有益的市场地位，并借此获得超额的利益。而行政垄断的根本原因之一在于受地方政府部门行政利益的驱动。尤其是在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业经营好坏，直接影响到财政收入的高低。这种企业的利益与财政收入高低的关联性使企业生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。因此，地区、部门利益的强化以及追求地方、部门利益的欲望，是行政垄断屡禁不绝的根本原因。

4.危害相同-损害竞争者、消费者的利益，阻碍市场经济体制的建立

“垄断是竞争的天敌”，经济垄断和行政垄断无疑都窒息了竞争。其中直接受害者是其他竞争对手。面对强大的垄断组织，他们自由竞争的权利被剥夺了，独立的人格被削弱了。同时，垄断对竞争的削弱，导致某种或某几类产品长期占据统治地位，与之相伴的必然是产品品种单调，质量停滞不前而价格居高不下。消费者因为在市场活动中的被动地位，只能听从垄断者的摆布。更为严重的是：垄断，不管何种方式必然导致资源的不合理流动，最终破坏市场经济基本功能的发挥，阻碍了市场的统一和开放。

经济垄断和行政垄断的共同点表明，把他们一起作为反垄断法规制的对象是理所当然的。

其次，实践中经济垄断往往同行政垄断融为一体，难以区分。中国有着行政干预经济的传统，政企不分，政经不分现象严重。目前，中国经济尚处在转型过程中，计划经济的痕迹还没有彻底消除，企业，特别是大型国有企业在相当的程度上依然是行政机构的附属物。在各个地区，地方利益和地方保护主义使企业很难脱钩。在这些企业中，多数厂长经理由国家任免，生产企业负赢不负亏。目前，40%以上的国有企业亏损，但依旧在政府的扶持下生存。⑩虽然在90年代初，政府曾提出“把企业推向市场”，让国有企业在市场上参与同其他企业的竞争。而事实上，这些企业同政府的关系仍然十分密切。政府对他们也似推非推，若即若离，加之长期形成的许多其他优势，在进入市场后他们仍然实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。这种垄断行为是经济垄断还是行政垄断又有几分能说清楚？至于电信行业，（原邮电部现信息产业部）既是行业规则的制定者，又是最大的经营者，对他所实施的垄断行为又该如何界定？再如，企业合并是各国反垄断法所关注的问题，按照垄断和行政权力的关系来划分，它应属于经济垄断。我国自80年代初开始倡导横向经济联合，组建企业集团。其宗旨是力求通过联合提高经济效益，也借此弱化政府对企业的限制，创击旧的经济管理体制。然而事与愿违，许多企业合并不是在市场形成的，而是在政府的撮合下完成的。表现为企业合并中的“拉郎配”。这种合并不仅不能反映市场规律，反而压制了正常竞争，成为条块分割的工具。

因此，从实践中看，经济垄断和行政垄断是你中有我，我中有你，在我国是不可分割的有机结合在一起。既难以区分，也无区分的必要。

再次，区分经济垄断和行政垄断没有实际价值。只有在对不同的主体的行为应采取不同调整方法的前提下，方有其实际价值，而经济垄断和行政垄断的划分并不存在客观的方法论依据。对于市场垄断状态、滥用实力或权力、交易歧视、搭售等不正当对待行为，在调整方法上对于各种主体都应一视同仁，而就企业兼并、联合等行为而言，则对反垄断执法机构来说有一定的特殊性。它在执法中要考虑当时的产业政策和竞争政策。至于采取何种调整方法，与行为人是否为国有主体也无直接必然联系。⑾

最后，从国外看，发达国家反垄断法只反经济垄断，不反行政垄断的看法已不符合当前反垄断法发展的实际情况。

一些学者在研究垄断时，都不约而同的提到西方发达国家的反垄断法所规制的主要是经济垄断，一般不涉及行政垄断。这是由其经济发展的历史和现实经济发展水平所决定的。⑿言下之意，行政垄断是一项中国特色，因而应成为中国反垄断法规制的重点。

传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，不反国家垄断和国有企业的垄断。然而时至今日，国有企业和政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用，已逐渐成为共时和通例。国有或国家控股的企业自不待言，就是政府或其部门也不能幸免。1996年，法国政府出台一项措施，为扶植纺织、制衣、皮革和制鞋等部门，准其职工免交总额达21亿法郎的社会福利费。为此欧盟委员会于次年采取制裁措施，指法国政府阻碍市场原则而应受惩罚，判令收缴受此优惠的550家纺织企业所享受的10亿法郎优惠金额。欧盟组委会也威胁要强制法国政府取消法国天然气公司的市场垄断地位，如果法国政府继续阻挠私营垄断部门开发和经营天然气，就将动用罗马条约第90条要求其执行命令，直至对其提讼。⒀可见凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法规制的范畴。而且，经济的国际化趋势，使得国家之间的经济竞争愈演愈烈，在全球性市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影。因此，区分经济垄断和行政垄断已无实际意义。

无论从国内实践看还是从国外反垄断法的发展看，区分经济垄断和行政垄断都没有实际意义。中国的反垄断法从一开始就不应受二者的特殊性的限制，而应遵从市场及其竞争的客观要求，对各种主体采用各种手段限制竞争的行为予以制止。那么，在我们抛弃了经济垄断和行政垄断的划分后，反垄断法所应规制的垄断又应该是什么呢？

（二）辩识垄断

垄断一词，若不特别申明至少有三种指向：经济学中的垄断，作为反垄断法规范对象的垄断和反垄断法律制度。此处我们所指的是作为反垄断法规范对象的垄断。虽然各国的反垄断法或竞争法都把垄断作为首要的限制对象，但各国的反垄断法都找不到关于垄断的定义，对垄断的定义的困难来自不同的反垄断法律对垄断的不同规范方式，这些规范方式的不同导致了垄断在违法性和应受处罚性的不同构成。翻开美、日、德各国学者的著述，我们也找不到垄断的法律定义，各论述皆只就事论事地讨论各国的垄断控制制度。在这种情况下，我们不妨换个角度，不再纠缠于垄断的定义，而是如各国一样，从制度的角度揭示垄断的真面目。

1.垄断状态和垄断行为

有学者从制度的角度，将垄断控制制度区分为结构主义的控制制度和行为主义的控制制度，结构主义的垄断控制制度是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。此种垄断控制制度，为维护有效的竞争，不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度。它并不关心行业的集中程度。⒁由此可知，垄断行为是各国反垄断法共同规制的对象，但垄断状态是否作为反垄断法规制的对象，则不同国家有不同做法，这在很大程度上反映出各国反垄断的“严厉”与“温和”之别。但从各国反垄断立方的趋势看，反垄断法规制对象逐步集中到垄断行为上。 美国自1890年颁行《谢尔曼法》，其反垄断向来以严厉著称，五十至七十年代，美国对垄断的界定主要以“结构主义分析方法”和“有罪推定原则”为导向，对垄断认定了市场份额标准。八十年代，其政策转向温和。1982、1984年美国司法部颁布的两个企业合并指向，不再强调结构分析，放松了经济效益作为豁免理由的尺度。1992年的合并指南亦强调了这一点。从美国对企业合并垄断的认定上看，其已摒弃市场份额唯一标准，注重经济效益，竞争条件等多种因素，主要规制滥用优势的垄断行为。美国麦道和波音公司的合并便是其明证。⒂名列1999年“全球十大案件” 榜首的“微软垄断案”也从一个方面说明了这一点。微软在IT业中的巨无霸地位由来以久。在办公软件市场中，office占有全球75%的份额，在windows95及其升级版推出后，微软在操作系统市场上占有的市场份额高达95%.⒃而美联邦法官杰克逊的《事实认定书》中列出的主要罪状是微软公司借助操作系统的垄断，采用免费赠送、威胁、利诱、排挤竞争对手等非法手段的垄断行为。日本战后采用结构主义分析方法制定了《反垄断法》，1997年，日本为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化、集团化，日本执政的三党决定修改《禁止垄断法》，可见日本已经决定将规制重点置于垄断行为，而放弃对垄断状态的规制。⒄美、日作为结构主义垄断控制制度的代表，其立法趋向之所以逐步走向宽松，其原因在于垄断在一定程度上适应了现代大规模生产的需要，而且国际竞争的激烈，客观上要求企业具有一定规模，从而在国际市场上立足。

我国的反垄断法所应规制的垄断也应适应当今各国立法趋势，淡化对垄断状态的规制，以规制垄断行为为重点。因为我国经济生活中存在企业市场集中力过低、规模偏小，缺乏国际竞争能力的实际情况，而且世界经济一体化格局的形成，国内市场逐步融入国际市场。为实现我国企业规模效益，提高国际竞争能力，我国反垄断立法把重点放在垄断行为的规制上，有利于为国内企业创造良好的市场秩序和竞争环境。

2.垄断的认定标准和构成要件

根据各国立法实践，在反垄断法中具体确认垄断状态与垄断行为是否违法，主要有本身违法原则和合理原则两种认定标准。本身违法原则是指法律明文规定，当企业的市场占有率超过一定份额或行为属法律禁止之列是便是违法，无须考虑对市场竞争的实质影响：合理原则是指在全面衡量垄断状态或垄断行为对市场的基础上根据法律的具体规定来确定垄断是否违法。世界上大多数国家对垄断的认定都采用合理原则。在我国反垄断立法当中，也应顺应国际潮流，采用合理原则认定垄断。

那么，什么样的行为构成垄断行为，应在法律上禁止或限制，这就需要明确垄断构成要件。根据我国反垄断法应统一规制经济垄断和行政垄断的特点，笔者认为垄断应由以下要件构成：

（1）主体要件：垄断的主体要件即指垄断行为的实施者，或曰应为垄断行为的责任承担者，也是反垄断法适用的对象。关于主体的规定在世界各国多有差别。美国、英国的反垄断法仅使用“person”一词来表述其适用对象，显然是适用于个人以及个人为细胞的组织：德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为适用对象；日本《禁止垄断法》的适用对象是所谓“事业者”-依该法第二条一项前做规定，事业者乃“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”。所谓“其他事业者”是指农业、林业、渔业、服务业（运输业、仓储业等）。社会事业、福利事业、教育事业以及所谓自由业（医师、律师、代书等）一般认为原则上不属于《禁止垄断法》上的事业者，然而，这类事业和职业如有竞争关系并有限制竞争的行为，也视为《禁止垄断法》上的事业者；⒅欧盟竞争法中，反竞争行为的主体，包括两类：企业（也包括个人）和国家（成员国）。《欧盟条约》第五编第一章竞争规则中第一节规定了“适用于企业的规则”。成员国也是欧盟竞争法的适用对象。根据条约第92条的规定，国家援助是一种被禁止的反竞争的行为。如果某个成员国中央或地方政府在其决策中或行政措施中对某个行业或企业实行国家援助，就要承担相应的法律责任。⒆从国外立法的规定中我们可以看出：垄断行为的主体既可能是个人、企业、也可能是社会事业、教育事业等事业组织，还可能是国家。主体的广泛性也从一定方面说明反垄断法规制的对象不限于经济垄断。鉴于我国反垄断法所规制的垄断既包括经济垄断也包括行政垄断，因此垄断行为实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体，还应包括政府和政府部门。⒇基于此，可以将反垄断法的主体表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。

（2）主观要件：垄断的主观要件是优势的滥用。滥用这种优势或者是经济组织、经济团体经济优势的滥用如滥用市场支配地位；或者是政府和政府部门滥用行政优势即违反法定权限和法定程序如以特有的行政权力分割市场、限定交易；或者是兼具企业法人和行政管理者双重身份的行政公司滥用行政权力和经济力结合的优势。“滥用”本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他主体实施可能是正常的竞争，但若由拥有优势地位的行为人来实施就构成“滥用”并会受到制止。因为该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。滥用优势有多种表现，德国的《反对限制竞争法》，台湾的《公平交易法》都采取了不充分列举的方法。我们不妨参照《欧洲共同体条约》第86条的规定，对滥用优势的表现从以下几方面加以列举：

直接或间接的强行要求不合理的购货或销售价格或其他交易条件

第一，损害消费者利益、限制生产、销售或技术发展

第二，相对于商业伙伴，为同等价值的交易使用不同的条件，使其在竞争中遭受损害

第三，订立合同时附加条件，要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的物无关的义务21

（3）客观要件：垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制做相同理解，即一定交易领域内实质的限制竞争。22所谓“一定交易领域”，即“成立了竞争关系的市场”包括一定交易对象；一定交易阶段；一定交易形态；交易领域范围。23所谓实质的限制竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状 态”。有效竞争理论最早由美经济学家克拉克在1939年提出。克拉克认为，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，应该建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件有是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。史蒂芬？索斯尼克评论了五十年代末之前的所有文献，概括了有效竞争的十五个标准。它门是：

结构标准：1.不存在进入和流动的认为限制

2.存在对上市产品质量差异的价格敏感性

3.交易者的数量符合规模经济的要求

行为标准：4.厂商间不互相勾结

5.厂商不使用排外的，掠夺性的或高压性手段

6.在推销时不搞欺诈

7.不存在“有害的”价格歧视

8.对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息

绩效标准：9.利润水平刚好足以酬报创新，效率和投资

10.质量和产量随消费者需求而变化

11.厂商尽其努力引进技术上更新的新产品和新的生产流程

12.没有“过度”的销售开支

13.每个厂商的生产过程是有效率的

14.最好的满足消费者需求的卖者得到最多的报酬

15.价格变化不会加剧周期的不稳定

实质性的限制竞争无外乎通过对以上标准的冲击来实现。如设置进入壁垒，可以扼杀适于有效竞争的市场结构，这一行为即构成对竞争的实质限制。

在判断某一行为是否构成反垄断法所规制的垄断时以上三个要件缺一不可。只要行为人滥用优势造成对竞争的实质限制，我们就可以认定行为人的行为构成了垄断。对竞争的实质限制又是要件的核心。因为不管行为主体是谁，也不管行为人凭借的是经济上的还是行政上的优势，只要他的行为造成了损害竞争这一事实时，我们就可以确认他是在滥用优势，实施垄断行为。

三、经济垄断和反行政垄断合并立法的必要性与紧迫性

1，合并立法是缔造和维护市场经济新秩序需要

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法起着基本法的作用。在美国，他被称为自由企业的大；在德国，它被称为经济宪法；在日本，它是经济法的核心。制定我国的反垄断法，促进社会主义市场经济的建立，以成为法学家们的共时。然而，在涉及反垄断法所应规制的垄断时，许多学者提出，行政垄断是我国经济生活中影响最大，危害最甚的限制竞争行为，因此，规制行政垄断应成为我国反垄断法关注的焦点。无可否认，，当前行政垄断的大量存在以及对市场经济的破坏力理应使起成为反垄断法规制的对象，但把行政垄断作为规制的重点，难免有一定局限性。笔者认为只有兼顾反经济垄断和反行政垄断才能体现二十一世纪中国反垄断法的特点，才有利于市场经济新秩序的缔造和维护。

从反垄断法的发展史看，反垄断法曾担负着缔造经济新秩序的历史重任。二战后，德国与日本制定的反垄断法是对纳粹国家社会主义与日本封建财阀势力彻底清算后的法律总结。两国的反垄断法既是战后自由主义经济新秩序的缔造者又是维护者。八十年代末九十年代初，东欧各国在社会主义经济体制终结和自由市场经济体制重建的背景下，陆续制定了反垄断法。这实际上是对终/:请记住我站域名/结旧体制和建立新体制的法律宣告。我国正处于新体制的转型期，在这样的背景下制定反垄断法是建立社会主义市场经济新秩序的现实需要。而目前在我国市场经济新秩序建立的过程中，对公平竞争，健康市场的戕害既来自普遍存在的行政垄断，又来自时有发生的经济垄断，只有在反垄断法中同时规制经济垄断和行政垄断才能有效的扼制各种有害有效竞争的行为，形成自由、统一、公正的竞争环境，使社会主义市场经济秩序最终得以建立。

另一方面，随着改革的深入，社会主义市场经济在下个世纪中叶的建立，行政垄断作为原有计划经济的产物必将最终退出历史舞台。而经济垄断则将始终伴随市场经济左右。因为市场经济是一种通过竞争使资源得到最佳配置的经济形式，而竞争必然导致资本的集中，资本的集中达到一定程度就会出现垄断。这一原理不仅揭示了资本主义社会中市场经济的规律，同时适用于社会主义市场经济。一部反行政垄断作为重点的反垄断法，无疑会推动社会主义市场经济新序的建立，但在维护市场经济秩序方面它的作用它的作用必将大打折扣。

此外，有人提出中国目前经济垄断尚属少数，不足以构成对市场秩序的威胁，因而不需要反对经济垄断。虽然我们在前面的事实已经证明了经济垄断的蔓延之势，但即使假设这种大患尚未形成，那么我们为什么等到大患形成后才予以抑制呢？我们为什么不发挥反垄断法的预防功能防患于未然呢？我们为什么重蹈某些发展中国家的覆辙呢？韩国自八十年代后期才比较重视大财团发展的限制问题，而这时，韩国的财团几乎已经垄断了制造业，金融和服务等许多行业。对次持批评立场的人士指出，这些财团是靠剥削低工资的工人血汗积累财富的，他们花钱从政府那里获得了特殊优惠，抑制了中小公司的发展。24这值得我们借鉴。

归根到底，反垄断法所规制的垄断不取决于垄断现象的有无与多寡，而决定于市场经济的存在与否。当前我国体现市场经济特征的各种社会关系已经形成或初露端倪，又有国外反垄断立法和实施的丰富经验，我们完全可以制定一部比较规范和完善的反垄断法。

2.统一立法是我国入世，与国际经济接轨的要求

1999年11月15日，中国与美国经过漫长的十三年的“拉锯战”，达成了关于中国加入世界贸易组织的的双边协议。这标志着中国入世后的最大障碍已经扫除。入世是中国经济走向国际市场，参与国际竞争的必然趋势，也是中国进一步改革开放的重要步骤。入世后中国市场将逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场。将会有更多的国内外竞争者在中国市场上进行公开、平等的角逐。这意味着中国的企业和中国政府在获得机遇的同时也面临着巨大的挑战。

对于我国企业而言，普遍存在市场集中力过低，规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。另一方面，自改革开放以来，外资纷纷涌入中国，他们利用种种优惠条件，凭借其强大的规模经济效应迅速占领了国内市场的大部分份额。如何鼓励我国企业规模化发展，提高国际竞争能力，又如何规制外国企业的垄断行为，成为我国反垄断法立法中的当务之急。

有学者认为，反垄断的流行，必然会形成一种不利于企业发展的外部环境，因此再中国不能笼统的反垄断。25这种把反垄断法与规模经济对立的观点实际上是对反垄断的误解。如前所述，反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术，优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是限制出于消除竞争压力，长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它门获得平等发展的机会。26所以，反垄断不等于反对规模经济。在我国经济生活中，许多拥有资金、技术、经营管理和人才优势的企业，困扰他们发展的很重要的原因是受到来自竞争对手抵制，来自政府的干预和不公正对待。因此反垄断法统一规制经济垄断和行政垄断，有利于使限制竞争行为及时得到遏制，是具有竞争优势的企业得以通过正当途径走向规模经济。而且，从许多发展中国家的反垄断实践看，反垄断法会给某些领域中的垄断留下豁免的空间。例如：韩国就在“促进本国产业的合理化”，“增强本国在国际市场上的竞争优势”的名义下，将某些本应受到反垄断法禁止的行为合法化。这为我们提供了有益的启示。

随着中国进一步开放其国内市场从而最终成为世贸组织的成员方，许多中国企业可能被外国的竞争者挤跨。有鉴于此，市场经济完善的国家都规定，外国企业的活动必须遵守东道国的反垄断法。而我国至今尚无一部适应市场发展的《反垄断法》来限制和阻止外国企业在华的垄断行为。长此以往，外资控股的企业凭借其资金和技术优势，可以迅速成长，取得市场支配地位，使民族经济面临生存危机。事实上，我国目前已形成某些行业为外资垄断的局面。如电脑、通讯、医药、飞机制造等行业由美资垄断，汽车行业由德资和法资垄断。因此出台一部《反垄断法》迫在眉睫。

我国的反垄断法，针对外国企业的垄断行为可以从以下几方面加以规定：首先，对发生在我国市场上的垄断行为，无论其行为主体是中国企业还是外国企业，都一视同仁的适用反垄断法。其次，世界上多数国家，尤其是我国的主要贸易伙伴国已规定了反垄断法域外效力的情况下，我国的反垄断法立法中也应规定适当的域外效力条款，以限制国际市场垄断行为对我国市场的影响，更好的维护我国的和经济利益。

中国入世后，中国与其他世贸组织成员的经贸关系将从双边扩展到在世贸组织多边贸易体制的基础上。对中国而言，经贸环境将发生重大变化。第一，中国将与世贸组织其他成员展开“开放、公开和无扭曲的竞争”。这种竞争是全面、整体而激烈。第二，入世后，中国初步形成的市场经济将与世界范围内的市场经济运行机制进行协调和接轨，使中国改革开放向纵深发展，其影响将是全局、整体和深远的。因此，中国应以整体的而不是局部的，分散的形象迎接入世。也就是说，入世对中国的影响，首当其冲的是政府，其次才是企业。

对于政府而言，它的行政管理方式不再单纯只是受国内法的管辖，许多方面还要受世贸组织规则的制约。因此，政府和政府部门滥用行政权力限制竞争的行政垄断必须根除，因为它与世贸组织的规则格格不入。表现在：第一，世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员的全国水平上实行贸易管制规则和实际管理做法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见，或者在多边水平上通知贸易组织，以便于世界贸易组织有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员的国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。我国目前存在的行政垄断或者是所实施的行为无法可依；或者是依据的决定，文件与法律法规相抵触；或者是披着合法的外衣，实质违法。因此，超越法定权限，滥用行政权力的行政垄断将在世贸组织规则面前不堪一击。第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世贸组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度的类型。这一要求的目的是为了防止成员方实施歧视性的措施。受此冲击最大的是我国普遍存在的地方保护主义部门贸易壁垒，如果不及早打破，就无法保证对世贸组织规则的一体化遵循。

在这次中美就中过加入世贸组织的谈判中，美国人追问最多的问题就是“中国的企业是如何运作的？是政府说了算还是企业家说了算？”可见政府对企业的干预早已引起了世贸组织的关注。如果中国政府违反了世贸组织的规则，将引起其他成员方不满与抗议，受到世贸组织争端解决机制的制约。世贸组织争端解决机制的基本原则是通过非强制性手段达到成员履行协议的目的。当通过非强制性手段不能在双方达成满意的结果时，则允许成员之间进行交叉报复这种强制性自助手段。27与其被动受世贸组织规则的制约，不如争取主动及早出台我国的反垄断法。

如上述，我们当前正处于新旧两种体制的转轨时期，我们既需消除旧体制遗留下来的隐患，又要遏止初露端倪的新问题。同时，我们在国际经济一体化的进程中必须发展壮大自身实力，时时抵制来自国外的冲击。这些都无形中为中国反垄断法的制定提出了紧迫性的要求。只有一部全面，统一规范经济垄断，行政性垄断的反垄断法才能担当起“经济宪法”的重任。

注释：

① 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》，1996（1）。

② 邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998（4）。

③ 陈秀山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》，1995（3）。

④ 曹士兵：《反垄断法研究》，244页，北京， 法律出版社，1996.

⑤ 转引自王存学：《中国市场经济条件下的价格卡特尔及其法律规制》，载《现代法学》，1998（2）。

⑥ 转引自史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，52页，北京，法律出版社 .

⑦ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，125页， 北京，法律出版社 ，1998.

⑧ 种明钊：《竞争法》，314，315页，北京， 法律出版社 ，1997.

⑨ 王保树：《论反垄断发对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，134，135页，北京， 法律出版社， 1998.

⑩ 田春生：《适者的生存空间》， 载《国际贸易》2000（3）。

⑾ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，59页，北京，法律出版社 ，1998.

⑿ 王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，载《法学》，　1999（11）。

⒀ 史际春：《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》，见《反垄断法与市场经济》，57页，北京，法律出版社 ，1998.

⒁ 曹士兵：《反垄断法研究》，97页，北京，法律出版社，1996.

⒂ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。

⒃ 郭晋年：《倚天裁微软》，载《法律与生活》，2000（4）。

⒄ 覃春：《论我国反经济垄断立法规制对象的取向》，载《经济与法》，1999（4）。

⒅ 转引自曹士兵：《反垄断法研究》，4页，北京，法律出版社，1996.

⒆ 阮方民：《欧盟竞争法》，70页，北京，中国政法大学出版社，1998.

⒇ 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》136页，法律出版社， 1998.

21 张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，73 页，吉林，吉林大学出版社 ，1998.

22 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，见《反垄断法与市场经济》，127页， 法律出版社，1998.

23 王保树：《经济法原理》，229页， 北京，社会科学文献出版社，1997.

24 王晓晔：《社会主义市场经济条件下的反垄断法》，载《中国社会科学》， 1996（1）。

25 陈红时：《企业集团与反垄断风险》，载《经济与法》，1999（6）。

26 王赐：《论反垄断法的一般理论及基本制度》，载《中国法学》， 1997（2）。

27 王传丽：《国际贸易法》，753页，北京， 法律出版社，1998。