检察官对上诉案件开庭审理的期待

新刑事诉讼法对上诉案件放宽了开庭审理的条件，凡是被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件都应当组成合议庭开庭审理；对检察院阅卷时间作了明确规定，凡是第二审法院开庭审理的公诉案件，同级检察院都应当派员出席法庭，并应当在一个月内查阅案卷完毕。这样的修改使上诉案件开庭审理程序的启动更易于把握，为上诉案件开庭审理常态化提供了制度保障。但是新刑事诉讼法既没有明确出庭检察官的身份，也没有明确出庭检察官应当遵循哪些程序、可以履行哪些职能，这些问题需要从理论上予以澄清，并建议通过司法解释予以细化。

一、检察官在上诉案件开庭审理中的角色

从目前检察官出席上诉案件庭审的实务来看，检察官不是以公诉人的身份出席，而是以法律监督者的身份出席。理由是：就二审法院来说，对上诉案件进行审理，不是一般的“办案”问题，更重要的是解决“一审判决是否公正”的争议，实现对下级法院的审判监督。无论被告人认为一审判决认定事实错误，还是适用法律错误，都是请求上一级法院重新审理，以达到撤销或者变更一审法院判决的目的。这时，上诉人是“程序意义上的原告”，一审法院是“程序意义上的被告”。在上诉案件二审程序中，新的控、辨、审关系应当由上诉人、一审法院、二审法院构成。因此，出席上诉法庭的检察官只须客观地对一审时检察机关提起公诉的理由进行阐明、对被告人的上诉事项进行答辩、对一审的判决结果发表意见即可，没有补充侦查权，无须以履行公诉权追求被告人的刑罚最大化为目标任务。当然，出庭上诉法庭的检察官不再是控诉犯罪的公诉人，而应当是维护公平正义的法律监督者。

主张检察官应当以公诉人的身份出席上诉法庭的观点认为，一审期间检察官是以国家公诉人身份出庭支持公诉，一审宣判后因被告人在法定期间内上诉，一审判决就没有生效，因此二审期间出庭的检察官必须继续履行公诉职责，完成对被告人犯罪的指控，公诉人的身份和职责没有改变。笔者同意这种观点，因为二审与一审一样需要解决的核心问题都是被告人刑事责任的有无及大小，上诉人仍然是“实体意义上的被告”。在二审庭审中，被告人可以充分申辩上诉理由，提出从轻、减轻处罚或无罪的证据，并对于己不利的证据进行质证。出庭检察官在示证、质证、辩论方面与上诉人享有对等的诉讼权利，也就说还需要继续履行公诉权，必要时可行使补充侦查权，以实现程序正义和实体正义的统一。根据新刑事诉讼法第二百三十一条的规定，第二审法院审判上诉案件的程序参照第一审程序进行。所以在二审期间，出庭检察官的角色应继续定位为公诉人，这既符合其身份职责，又符合法律规定。

二、检察官在上诉案件开庭审理中的职能

新刑事诉讼法规定二审程序参照一审程序进行，但是检察官在一审和二审中的办案期限却相差甚大。一审审查期限为一个半月，期间可退回补充侦查二次，补充侦查以一个月为限，补充侦报后重新计算审查期限，因此最长期限可达到六个半月。而二审检察官阅卷的期限仅一个月，其能否在办案期限大幅缩短的情况充分履行职能令人担忧。

（一）补充侦查

二审检察官能否将案件退回一审时的侦查机关补充侦查，或者要求一审时的侦查机关协助补充侦查，新刑事诉讼法和司法解释都没有相关规定。如果二审检察官不能退回侦查机关补充侦查，也不能要求侦查机关协助补充侦查，只能自行调查取证，那么要在一个月的办案期限内完成补充侦查任务，确属强人所难。

（二）举证、质证

二审检察官对控方补充侦查的证据承担举证、质证责任，没有争议。但是存在以下几个问题：一是对被告人提出异议的一审判决已采信的证据，庭审中以何种程序举证、质证，由谁承担举证责任；二是证人、鉴定人在一审中已经出庭接受询问、质证，二审中是否还须通知其出庭；三是合议庭在宣布休庭后调查核实所取得的证据是否需要庭审质证，以何种程序举证，有待司法解释进一步细化。

（三）对上诉理由答辩

基于公诉所具有的法律监督性质，公诉人不仅要指控被告人的犯罪事实，还要根据事实和法律，客观公正地阐述被告人依法应当从轻、减轻的情节和法律理由，并要对法庭审理中损害被告人合法权益的行为进行法律监督。因此，检察官在上诉案件开庭审理时应履行检察官的客观义务，答辩上诉理由时做到不枉不纵。

（四）对一审判决发表意见

实践中主要存在以下几种情况：一是对于事实、证据没有变化，但是法定量刑情节变化，可以或应当减档量刑的上诉案件，建议依法改判。2011年度，我院辖区在开庭后改判了较轻刑罚的此种上诉案件有13件；二是对于无论是控方还是辩方提供的新证据改变了一审认定的事实，足以影响定性的上诉案件，笔者认为建议发回重审为妥，不宜直接改判，因二审判决是终审判决，若直接改判则剥夺了被告人对二审判决上诉的权利。2011年度，我院辖区在开庭后发回重审的此种上诉案件有6件；三是对事实、证据没有变化，仅仅是在法定刑幅度内量刑偏轻或偏重的上诉案件，建议驳回上诉，维持原判，绝大多数上诉案件属于此种情形；四是对事实、证据没有变化，仅适用法律错误造成量刑不当的上诉案件，建议直接改判。随着一审审判水平的提高，此种情形在实务中几乎不可能出现。

三、上诉案件开庭审理程序的简化和无条件启动

上诉案件开庭审理应围绕上诉理由进行，使争议焦点解决在法庭上，案件事实查明在法庭上，法律监督体现在法庭上，改变“庭审走过场”、“开庭审理是负担”的现状，提高庭审效率，逐步实现上诉案件全部开庭审理。

（一）上诉案件开庭审理程序应简化

上诉案件开庭审理是建立在上诉人对一审判决有异议的基础上，其开庭程序不必拘泥于一审程序，应合理简化：一是法官在宣读一审判决书时，可只宣读判决认定的事实和裁判理由、结果；二是审判长应围绕上诉理由及争议的事实、证据主持庭审，引导控辩双方进行举证、质证，无须涉及没有争议的事项，突出辩论重点；三是对共同犯罪案件中没有提出上诉的被告人，控辩双方在庭审中均表示不需要进行讯问的，无须再传唤出庭；四是在举证、质证之前，控辩双方对一审采纳的证据没有异议的，无须再质证，仅就有异议的证据和控辩双方提供的新证据进行法庭调查即可。

（二）上诉案件开庭审理程序应无条件启动

一是新刑事诉讼法将影响定罪量刑作为启动上诉案件开庭审理程序的条件，让人担心又会回到旧刑事诉讼法的实务之中，使上诉案件的开庭率大打折扣。例如2011年度我院辖区办结的一审公诉案件共计7984件，其中有456件上诉。但二审开庭审理的只有142件，开庭率仅31.14%。现新刑事诉讼法又给启动上诉案件开庭程序设置条件，将开庭审理决定权交给了法官，而不是检察官，更不是被告人，这种自由裁量后患无穷。

二是上诉案件无条件开庭审理符合国际贯例。《世界人权宣言》第10条规定，人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定，在判定对任何人提出的任何刑事指控或者确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。开庭审判不仅有利于实现司法公正，也是保护公民刑事程序人权的重要体现，而被告人的人权保障是衡量人权保护程度的标志，更是一个国家司法文明的判断尺度。

三是上诉案件开庭审理是我国体现。我国将“国家尊重和保障人权”载人宪法，这一理念既是政治宣示，也是立法、司法的基本原则。开庭审判不仅体现在一审期间，而且应贯彻到二审期间，这是司法权亲历性的必然要求，裁判活动的目的性——裁判结论的公正性决定裁判者必须直接以口头的方式进行审理。从法理上讲，检察机关的抗诉权与被告人的上诉权是对等的，都可以启动二审程序。但是新刑事诉讼法仍然规定抗诉案件一律开庭审理，上诉案件有条件开庭审理，这种差别待遇对上诉人是不公平的。只有上诉案件全部无条件地开庭，才能最终实现对上诉人的平等对待，才能真正从制度上保障被告人的上诉权。当然上诉案件全部开庭必然导致司法人员编制增加、司法经费增加，目前还有困难。笔者认为，随着社会文明程度的不断提高，上诉案件无条件开庭应该可以期待。