试论亲属相盗

【摘要】亲属相盗有别于一般盗窃行为，横向比较，亲属相盗无论在中国还是西方国家，都有一些特殊规定，究其原因，可以说中西法律存在某种暗合。我国法律对此种犯罪的规定不尽完善，本文在做一些简单梳理后，对亲属相盗提出一定的立法建议。本文通过对亲属间盗窃行为的主体及对象的分析，然后划定家庭成员或近亲属的范围以及近亲属财产和他人财产的界限，以提高司法实践中对近亲属行为认定的可操作性。

【关键词】亲属相盗；近亲属

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”按照该法条的规定，亲属之间的盗窃财物行为，可以不追究行为人的刑事责任；即便确实需要追究其刑事责任的，也应当与一般的盗窃行为有所区别。

一、中西法律的亲属相盗

在我国传统法律文化中，由于受封建宗法等级制度和“亲亲得相首匿”的观念的影响，在亲属之间发生的盗窃行为法律上一般都视为犯罪来处理。自汉代董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”开始，确立了儒家思想的主导地位，使得专制“大一统”的思想作为一种主流意识形态逐渐定型，礼法合一。各朝律典就亲属相盗都“准五服制罪”，规定了尊卑、亲疏之间不同的处罚标准，体现了封建法律维护封建宗法和伦理纲常等级制度的法律思想。作为中国封建法制的最高成就，《唐律疏议》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已轶失，所以，《唐律疏议》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。其中就有专门规定亲属间的盗窃行为如何规制的问题：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减三等；期亲，减三等。杀伤者，各依本法杀伤论。此谓因盗而误杀者。若有所规求而故杀期以下卑幼者，绞。余条准此”；“诸同居卑幼，将人盗已家财物者，以私辄用财物论加二等；他人，减常盗罪一等。若有杀伤者，各依本法。他人杀伤，纵卑幼不知情，仍从本杀伤法坐之。”这样一种特殊的规定，经过漫长的历史文化沉淀，已经融入到人们的日常生活理念之中，其对当代我国刑法仍然有较好的借鉴意义和启示作用。

中国历来都注重家族制度，因此中国社会结构也是有诸多家族紧密联系而成的，家族伦常是一个亘古不变的话题。尽管我国社会制度经历了剧烈的变革，但是传统文化在当今社会依然有着非常强烈的生命力。在中国，血缘关系的亲疏直接影响着人们相互对待的态度和方式。对家庭成员之间的一些冒犯行为，人们普遍都持有一种宽容和包容的态度，处理手段和方式均比较温和。加上传统文化中的“家丑不可外扬”的信奉，人们往往倾向于内部解决不端行为。强求人们将自己的亲人投入到刑罚的规制之中难免有违人常，并且容易诱发其他的社会问题，导致亲属反目成仇，影响家庭生活与社会和谐。

西方法律，不论是否受中国传统思想影响，都对亲属相盗作了一些例外规定，也就是说，血缘关系影响法律对行为主体的评价。比如，古罗马早期的法律规定中，家长对本家族成员的私犯，各成员均无诉权。在古罗马后期的法律规定中虽允许家属控告家长对已之虐待，但仍不许控告财产侵犯。古罗马法律制度，对私人财产的保护是近代社会走向法治之基础，古罗马法把财产与人格――主体地位相联系，所以，不许控告财产侵犯，是对主体人格限制的一种表现。古罗马法这种做法对近代欧洲产生了深刻影响，尤其是在刑事立法上。法国刑法第311-12条规定，盗窃尊卑直系亲属的财物，盗窃配偶的财物的，不予追究刑事责任。英美法系国家亦有此类规定，不过亲属范围仅限于夫妻之间。在普通法传统中，自配偶处盗取财物均不发生诉权（但分居后盗者可）。加拿大刑法典（1971年）第289条规定，夫妻同居期间窃取依法属于他方之财物者不构成窃盗罪，但遗弃、分居者不在此限。

二、亲属相盗区别于普通盗窃罪的理论依据

不难发现，中西法律文化中均对亲属相盗问题做出了不同于普通盗窃的处理。这样一种特殊处理自有其一定的理论依据。由于法律文化的不同，对亲属相盗问题所持的观点和角度也不一样，在亲属相盗区别于普通盗窃罪的理论依据的问题上形成了下面几个有争议的观点：

（1）人的处罚阻却事由说。该观点认为“法律不进入家庭”，家庭是一个特殊的社会单元，家庭内部成员之间的关系与社会上一般人员之间的关系相比，具有其自身的张力与亲和性，家庭内部事务应当交给其内部成员处理，而不必任由公权力的介入。中国传统法律文化中十分讲究亲属伦理，并且深刻影响着当代人们的法律观念，人的处罚阻却事由说有其社会基础。但是，这一观点的局限性和不足之处在于，它过于强调家庭的独立性，从而使得家庭生活独立于法律生活之外。（2）可罚的违法性阻却事由说。该观点认为，亲属间的财产具有很强的共有性，亲属间对财产的占有关系不一定非常明确，亲属相盗行为对法益的侵害较轻微，亲属间相互侵害财产的行为可以不认为是违法行为。这一观点也存在问题，在现代社会，财产的权属越来越清晰分明，个人的权利得到更多的保护，亲属间财产的占有关系也越来越独立、明确。这种可罚的违法性阻却事由说因此而受到质疑。（3）责任阻却事由说。该学说认为，亲属之间形成一种利益共同体，在这样一种特殊的共同体内亲属对财产的归属意识较为淡薄，不可能期待亲属间不发生相互侵犯财产的行为。由于没有期待可能性，故此亲属间的盗窃行为应当做特殊处理。该学说的缺陷在于，期待可能性只能说明亲属间的盗窃行为为什么要免除处罚，而不能说明其不构成犯罪。同时，现代社会中个人财产的保护力度加强，产权十分明确清晰，亲属间的财产依附性已经趋于淡化，不能说明仅仅因为具有亲属之间的共同生活关系就具有责任阻却事由。

如果单从盗窃罪的犯罪构成来考虑，亲属相盗与普通盗窃并无本质区别，理应成立盗窃罪。由于家庭成员共同生活在一个特殊的社会单位内，成员之间的关系不可和社会上其他人与人之间关系同日而语。法律将亲属相盗与一般的盗窃行为进行区分，主要在于相较于一般的盗窃行为，亲属相盗的社会危害性较轻。对社会危害性的理解，受到社会政治、经济、文化等各种因素的影响。中国古代社会十分倚重家族制度和纲常伦理，在对亲属相盗问题的处理上，中国传统法律以亲属关系的尊卑亲疏来衡量其定罪与量刑的特殊标准，这种规定体现了中国传统法律观念中对社会危害性的认识与评价。在现代社会，我们对于社会危害性有了新的认识，传统法律文化中的伦理纲常不再被作为评价行为社会危害性的尺度，在关于社会危害性的认识与评价体系中，亲属相盗的社会危害性仍然比一般盗窃行为的社会危害性要轻得多。法律只是维持社会秩序的最后一道防线，在其他社会规范能调整的情况下，法律就不必介入。刑法作为国家暴力的体现，它的行使更需谨慎。

在西方法律中，对亲属相盗问题的规制有其特殊的规定。处理亲属相盗，刑事程序的启动主要通过“告诉才处理”的原则来启动。例如：《德国刑法典》第247条（家属成员间的盗窃）：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或者被害人与行为人同居一室的，告诉乃论并可撤回告诉。”《日本刑法典》第244条：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条之罪、第235条之二之罪或者这些罪的未遂罪的，免除刑罚。”“前项规定的亲属以外的亲属之间，犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。”“对于非亲属的共犯，不适用前两项的规定。”《法国刑法典》第311-12条：进行盗窃属于下列情形的，不得引起刑事追究，一是盗窃尊、卑直系亲属之财物；二是盗窃配偶之财物，但夫妻已经分居或者允许分别居住之情况除外。我国台湾地区刑法也规定：配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除刑罚；前项亲属或者其他五等内血亲或者三等内姻亲之间犯盗窃罪的，须告诉乃论。以上，各种立法例暗合一种原则，即启动刑事程序需要有诉权的诉讼主体亲告，一般是被害人才有此项权能。看来，世界范围内都有“清官难断家务事”的一些隐晦表现。

三、对亲属相盗的立法建议

盗窃是一种频发的犯罪行为，亲属相盗现象也屡见不鲜。

（1）亲属范围的确定。1985年3月，中华人民共和国最高人民检察院在对《关于“要把偷窃自己家里或近亲属的；同在社会作案的加以区别”如何理解和处理的请示报告》的批复中解释说，按照刑事诉讼法的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而作为一个中国式的大家庭，其成员关系往往还包括祖与孙，叔、伯、姑与侄子，姨舅与外甥子女，表兄弟姐妹等等。在现代城市地区，由于“一家一孩”的政策原因，虽然共同生活的晚辈人数不多，但是共同生活的长辈人数却相对较多，年轻人与公婆、岳父母共同生活的例子比比皆是。更多的情况是，对亲属范围所作的限制过于狭窄，这对于注重亲情伦理的中国社会，尤其是广大农村地区的人民来说，无论在理论上还是在实践中，恐怕是难以接受的。故司法解释中对“亲属”范围的规定，不能全面反映我国亲属相盗现象的实际情况。（2）将亲属相盗纳入亲告罪兼免除处罚原则。有些国家的法律对亲属相盗采取的是亲告罪的模式，如瑞士刑法第127条规定窃盗亲属受损害时，须告诉才处理。又如德国刑法第247条规定盗窃或侵占家属、监护人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。还有部分国家的法律则采取不以盗窃罪论处的模式，即不认为亲属相盗成立盗窃罪。例如加拿大刑法典第329条规定夫妻同居期间不构成盗窃对方合法财产罪。法国旧刑法则明确规定亲属相盗仅负民事赔偿责任。

仔细分析《解释》中对亲属相盗的规制，不难发现“对确有追究刑事责任必要的”之规定非常具有弹性，缺乏可操作性。对于什么情况下才是“确有追究刑事责任必要的”，可谓仁者见仁智者见智。在此，笔者认为有必要将亲属间的盗窃行为归于亲告罪的范围，同时规定对亲属相盗可以免除处罚。这样能更好的体现出亲属间盗窃行为与一般盗窃行为的不同和区别对待，同时兼顾家庭伦常，体现法律对亲属关系的尊重。亲属之间的财物本来就有权属不清，行为人偷拿财物很难确定是拿自己的还是他人的。从被害人的角度来看，由于具有亲属关系，被害人往往会有所顾忌而不愿意把亲属关系闹僵，同时“家丑不可外扬”的观念也迫使被害人往往会选择私下解决这类事件。从传统文化的角度来看，民众对亲属间的盗窃行为缺乏违法性认识，往往认为偷拿自己人的东西不算是盗窃，认为应该是家庭内部的事情，应由家庭内部解决。中国目前仍然是一个典型的熟人社会，人情关系在社会中具有十分重要的作用和意义，如果公权力强行介入亲属相盗的情形之中，表面上是符合刑法的正义，但势必会引发更多的深层次社会矛盾，反而不利于社会的稳定和谐。

参考文献

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