议假冒注册商标立法思考

[摘要]按现行商标法，假冒他人注册商标行为必须具备两个基本要件，即：1.假冒的必须是他人的注册商标；2.假冒商标标识的商品必须与注册商标标识的商品相同或类似。但从反不正当竞争、维护公平的市场竞争秩序看，假冒行为不应限于注册商标和相同或类似的商品，即应将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒行为，还应将他人注册商标擅自使用于非同种或类似商品上的行为也定性为假冒行为。

[关键词]假冒注册商标立法完善

假冒他人注册商标行为是当今经济体制转轨时期一种严重的商标侵权和不正当竞争行为。它不但严重损害了经营者和广大消费者的合法权益，而且严重破坏了公平合理的市场竞争秩序，因此必须严加禁止。然而，由于国情的限制，我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》对该种行为的规制还很不完善，法学界的研究也还很不深人。这对保护消费者利益、维护公平竞争的市场秩序、推动市场经济的发展都极为不利。为此，本文拟从反不正当竞争法的角度，并结合商标法的规定，从假冒他人注册商标行为的含义、构成要件，现行立法缺陷及其完善等方面对此种行为作一探讨，以期对立法与司法实践有所裨益。

一、假冒他人注册商标的含义及其构成要件

假冒他人注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，它主要表现为四种形态，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为。销售明知是假冒他人注册商标商品的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识行为，虽然构成侵害他人注册商标专用权的行为，但不构成假冒行为。作为一种最为常见危害也最为严重的市场混淆行为，假冒他人注册商标行为必须具备市场混淆行为的一般要件。市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿等不正当竞争手段，使其商品（含服务）与他人的商品发生混淆，从而导致或是以导致购买者误认的行为。一般来说，构成此种行为必须具备四个要件，一是行为主体只限于经营者，即从事商品经营或营利活动的法人、其他经济组织和个人，要特别注意的是，对经营者不能从民事权利能力的角度进行解释，而必须从行为性质角度进行解释。也就是说，只要行为人所从事的行为属于经营行为，而不管他是否具有从事商品经营或营利的主体资格，不管是合法的还是非法的，行为人即属于经营者。只有这样，才不会使许多从事不正当竞争的非法经营者逃脱法律的制裁。二是被混淆的标的是他人商品的标识，包括商标、商号、姓名、名称、商品容器、包装、装磺等。三是混淆的目的是为了与他人的企业、企业活动或企业的商品发生混淆，使人误认为其商品是他人具备竞争优势的商品，从而不正当地牟利。四是混淆的后果已经或可能导致此商品与彼商品的混淆，损害合法经营者和消费者的权益，并扰乱正常的竞争秩序。假冒他人注册商标行为除具备上述市场混淆行为的一般要件外，按现行商标法第37、第38条的规定，还必须具备以下三个特殊要件：

（一）假冒的必须是他人的注册商标。注册商标是依法经国家商标局核准注册的商标，一个有效的注册商标，按我国现行商标法及其实施细则的规定必须符合以下要件：1.商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及与我国有相互协议或共同参加了相关国际条约的国家的国民或企业。2.不得是音响商标、气味商标、立体商标。在法国等少数国家，音响商标如鸟的叫声、气味商标如玫瑰花的香味、立体商标如可口可乐瓶子可以申请注册，但在我国现行商标法制度下，这几类商标还不能申请注册。3.不得含有《商标法》第8条规定的禁用要素。按该条规定，申请注册的商标的文字、图形，不得使用下列要素：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的。此外，根据我国国情，同中国共产党党旗、中国共产主义青年团团旗，中国少年先锋队队旗相同或近似的图案，商标法虽未规定，但也不得作为商标申请注册。同时，国名的缩写和简称，如中华、中国，国名的外文译名及缩写，如China、PRC（中华人民共和国），商标的一部分含有国名，不管是中文还是外文，如中国啤酒、ChinaLight，也不得作为商标的要素申请注册；②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的。政府间国际组织主要有：世界知识产权组织（WIPO）、国际保护工业产权协会（AIPPI）、欧共体（OPEC）、国际原子能机构（CIAEA）、国际民用航空组织（ICAO）、国际劳工组织（11，D）、国际铁路联盟（UIC）、国际电信联盟（ITU）、万国邮政联盟（UPU）、联合国粮农组织（UNFAO）、世界卫生组织（WHO）、国际羊毛局（IWS）、国际标准化组织（150）、联合国教科文组织（UN-ESCO），等等。不管是这些组织的全称还是简写，是中文还是其它形式的语言，都不得用来申请注册；④同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；③本商品的通用名称和图形；⑥直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点的；⑦带有民族歧视性的；⑧夸大宣传并带有欺骗性的；⑨有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的；⑩县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。

（二）假冒商标必须与他人注册商标相同或者近似。注册商标权人的专用权以核准注册的商标为限，而且只能控制到与自己注册商标相同或近似的商标的范围内。如果行为人使用的商标既不与权利人的相同，也不与权利人的商标近似，那么既使他们都使用在相同或类似的商品上，也不会构成侵权。例如甲企业将长虹商标使用在彩电上，乙企业将高露华商标也使用在彩电上，二企业对各自使用的商标都享有专用权。因为“长虹”和“高露华”完全是两个不相同也不近似的商标。这里的关键是如何判断商标的近似。窃以为，应从以下几方面着手。1.近似商标的范围是特定的，指的是在与他人同一种或类似商品的范围内，商标文字、图形或其组合与他人的注册商标近似，并可能导致消费者对商品来源的误认。因而判断侵权商标和被侵权商标是否近似，要以一般消费者在选购商品时是否可能发生误认为依据。这里，必须坚持三条重要原则，一是施以普通注意的原则。判断假冒商标和被假冒商标是否近似，是否会导致对商品来源的误认，首先应以最一般消费者的最一般注意力作为判断标准。不要让专业人士进行判断，也不要让一般消费者对商标加以仔细研究，否则便得不出正确结论。二是比较主要部分的原则。主要部分即商标中最醒目最容易引起消费者注意的部分。在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应比较商标文字或图形中最主要的部分，不要抱泥于细枝末节。如同是使用在VCD上两个商标的“555”和“SSSA”，不要认为“SSSA”多了一个“A”就认为两者不相近似，从而不构成侵权。三是异时异地隔离观察的原则。即在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应让一般消费者在不同时间不同地点进行隔离观察，即以商标在自己头脑中留下的大致印象为依据，而不要在同一时间同一地点将假冒商标和被假冒商标放在一块让消费者加以辨认，因为这时一般消费者明显会对商标加以仔细观察，即施以特别注意力，从而得到假冒商标和被假冒商标既不相同也不近似的错误结论。2.对文字商标是否近似，主要应从文字的读音、外形、意义三方面考虑。一般来说，读音相同、外形和意义也大致相同的，应该将它们判断为近似商标。而字义不同，外观上也不会造成消费者误认，既使读音相同，也不应判断为近似商标。如“老少”和老小“，读音、外形、意义都差不多，因此应判断为近似商标。而”东风“和”登峰“，虽然读音差不多，但外观和意义完全不同，不会导致消费者误认，因而不是近似商标。在判断文字商标是否近似时，有三种特殊情形应注意，一是对文字商标外形的判断，主要应看是否会导致消费者直观上的误认。如都使用在服装上的商标”TTT“和”TTJ“、”MCV“和”MCU“，直观上很容易导致消费者误认，因而是近似商标。二是在文字商标前加上修饰语的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家乐“、”万家乐“，很容易使消费者误认为是系列产品，因而也应判为近似商标。三是文字商标排列颠倒时，一般也应判为近似商标，因为汉语语言本来就有从右读到左的习惯，而且这种习惯依旧存在。在实践中很容易导致消费者误认。如”工农“和”农工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”东风“和”风东“，等等，都是近似商标。1989年，美国马斯公司向宁波市工商局反映，宁波市某食品厂将其使用在糖果上的注册商标”M&M“颠倒为”W&WS“，并使用在糖果上。宁波市工商局认为”M&M“和”W&WS“是一组近似商标，因而判定宁波市某食品厂侵权。这就是因为文字商标排列颠倒成为近似商标因而构成假冒他人注册商标行为的典型事例。3.对图形商标是否近似，除了坚持上述的一般消费者施以普通注意的原则、对比主要部分的原则和异时异地隔离观察的原则外，一般应从图的外形、图的选材范围、图的主体部分，等多种因素，并结合文字进行综合分析。如同时使用在胶卷上的两个商标“「”和“「”，仅仅是将在右边的两个三角形与左边的部分分开，在直观上很容易导致消费者误认，因此应制定为近似商标。总之，近似商标的判断是十分重要的，它是决定行为人的行为是否构成假冒他人注册商标的一个关键因素之一。

（三）假冒商标标识的商品必须与注册商标所标识的商品属于同种或类似商品。依《商标法》第37条的规定，注册商标的专用权，不但限定于核准注册的商标，而且限定于核定使用的商品。这样，除非注册商标专用权人能依照国家工商行政管理局于1996年8月的《驰名商标认定和管理暂行规定》使自己的商标被认定为驰名商标，否则，他人将其注册商标申请注册并使用在与其注册商标标识的商品不相同也不类似的商品上时，完全是合法行为，注册商标权人将无法对抗。如甲企业将“小天鹅”申请注册并使用在冰箱类商品上，乙企业将“小天鹅”申请注册并使用在毛巾上，这时，甲、乙企业对“小天鹅”，按现行商标法规定，都享有专用权。甲企业不能指控乙企业侵犯了其专用权。因为冰箱和毛巾完全是两种既不相同也不类似的商品。由此可见，在判断行为人的行为是否构成假冒他人注册商标时，不但要证明假冒商标和被假冒商标是否相同或近似，还必须证明它们各自标识的商品是否相同或类似，只有当它们标识的商品相同或类似时，行为人的行为才会构成假冒；否则便是合法行为。商品是否相同与商标是否相同一样，容易判断，这里的关键也是如何判断商品是否类似。窃以为，应从以下四个方面人手。首先，在判断商品（含服务）是否类似时，首先应参照《尼斯协定》，即《商标注册用商品和服务国际分类协定》，该协定依照商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道等因素将所有商品分为42个大类，每大类中又有若干小类。一般来说，同属一个大类的商品为类似商品，分属不同大类的商品为不同商品，但这不是绝对的。在少数情况下，分属不同大类的商品也有类似商品的情况，同属一个大类的商品也有不类似的情形。这要依商品的具体情况并结合一个国家的经济发展水平和消费习惯加以具体判断。其次，对商品是否类似，主要应从商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道、贸易对象、是否存在竞争关系是否相同或基本相同加以判断。如相同或基本相同，则应判断为类似商品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋类产品，用途、销售对象等基本相同，因此应判断为类似商品。再次，对服务是否类似，主要应从服务对象、行业、提供服务的场所、提供服务的具体内容是否相同或相近以及是否具有竞争关系等因素加以判断。如94年发生在深圳的“中银通”商标侵权案，原告之所以败诉，关键就在于原告金柯商务咨询有限公司“中银通”优惠卡所标识的服务为特约服务，属上述商标注册用商品国际分类表中的第41大类，而被告香港中银集团十三家银行发行的标有“中银通”和“银通”字样的磁性卡—一中银卡所标识的是金融服务，属上述国际分类表中的第36大类，即“保险、金融事务”，二者所属的行业、服务对象、服务的内容等都不相同，不存在竞争关系，因此，不属于类似服务，被告的行为按我国现行商标法的规定，不属于侵权行为。最后，在判断商品或服务是否类似时，还必须考虑一个国家的经济发展水平和人们的消费习惯。类似商品的判断不能脱离一个国家的经济发展现状。如电视机、洗衣机、冰箱、录放机等家用电器，在少数发达国家被归为类似商品，但在我国它们基本上还是专门企业生产的单一产品，因此目前我国还不能将它们归为类似商品。类似商品的判断也不能脱离一个国家人们的消费习惯，人们的消费习惯不同，对商品的要求也不相同，因此对类似商品的判断也应有所不同。如茶叶和咖啡，在我国人们习惯喝茶，喝咖啡的人极少，因此目前我国还未将茶叶和咖啡判断为类似商品。又如啤酒和白酒，在我国人们说喝酒时包括各种酒，因此就把啤酒和白洒判断为类似商品。这和西方某些国家把啤酒和汽水等作为类似商品对待、把茶叶和咖啡划为饮料类类似商品是完全不同的。

二、我国现行立法的缺陷对假冒他人注册商标行为的规制，目前主要见于商标法及其实施细则、反不正当竞争法。

《商标法》第38条第1项规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。《反不正当竞争法》第5条第1项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“（一）假冒他人的注册商标”，第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。仔细推敲，从反不正当竞争的角度看，现行《反不正当竞争法》的规定至少存在以下缺陷：《反不正当竞争法》第5条第1项和第21条仅仅将假冒他人注册商标行为宣布为不正当竞争行为，在行为的认定和处罚措施等方面既未突破《商标法》的规定，也未补充《商标法》的不足。具体来说，表现在以下两个方面：1.《反不正当竞争法》第5条第1项只保护注册商标，对未注册商标不予保护。之所以不保护未注册商标，按全国人大法工委民法室的解释，一是为了与《商标法》衔接，以便于执行。二是从实际情况看，现在经营者的商标意识不断加强，驰名商品一般都申请登记取得了注册商标专用权。三是从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。[1]未注册商标是指未向国家商标局申请注册登记而投放到市场上使用的商标。未注册商标虽未注册，没有专用权，不受商标法保护，但这并不代表它不受任何法律保护。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。商标法既然允许未注册商标的存在，未注册商标就理所当然应成为所有人享有的一种民事权益，成为民法的一般保护对象，他人也不得随意加以侵犯。除民法保护外，从立法例上看，许多国家的反不正当竞争法都对未注册商标给予保护，例如日本、韩国。我国台湾的反不正当竞争法也有规定，只要商标是众所周知的，不管是否注册，都受保护。对这个问题，我国台湾的公平交易委员会有着极为典型的解释：“

（一）商标法第62条关于侵害商标权之适用，限于同一或同类商品，若不属同一或同类之仿冒行为，则不在该条规范之列；至于公平法第20条第1项第1、2款之规定则不限于商标法实施细则所订之同一或同类商品，但需具备为相关大众所共知，且有致商品来源发生混淆之要件。（二）又受商标法保护者系以获准注册之商标为限，公平法则不限于注册商标，从而若仿冒他人注册商标使用于同一或同类商品，且该他人商标又为相关大众所共知者，依公平法第39条规定前4条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定，自优先适用商标法第62条规定（处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金）。＂[2]2.《反不正当竞争法》第5条第1项将假冒行为局限于同一种或类似商品上，因而一旦经营者将注册商标所有人的注册商标恶意抢注到其它不同种也不类似的商品上时，不但现行《商标法》毫无办法，《反不正当竞争法》也同样毫无办法。而从日本、韩国、我国台湾地区的相关竞争立法来看，它们在处理商标法和反不正当竞争法的适用关系时，都是以后者补充辅助前者为特征。也就是说，商标法对于假冒行为规定只限于同一种或类似商品，而竞争法不以同一或类似商品为限，只要具备在实施地区内为相关公众所熟知，并有导致市场混淆的后果，就可以对其进行规制。

三、立法完善问题

3商标权产品由商标权人以合法的方式移转物权。商标权人通过销售、转让等方式合法移转特定商品的物权也是适用权利穷竭的必要条件。这种移转既包括商标权人自己移转，也包括经其同意（Withhisconsent）的移转。被许可方或代销商的首次销售也应被看作一种合法的移转，尽管在采取“地域穷竭”原则国家的其他被许可方或代销商会提起侵权之诉。

4特定商标权产品的相关权利人之间存在经济上的联系。依不同国家商标法注册的同一商标的权利人之间应存在代销、商标许可合同等关系。由于商标受不同国家的独立保护，在出现相同商标彼此独立在不同国家注册的情况下（特别是商标抢注），各国的商标权人之间不存在任何关系。此时则不应适用商标权产品转让的基本理论或者国际穷竭原则，因为相关的争议问题与“平行进口”根本无关。附有依外国商标法注册的相同商标的产品进口所引发的争议，各国自可依地域性原则维护本国权利人的合法权利。在买受人将该批物品（该批物品不再是商标权产品）重新包装或重贴标志再行销售的情况下，买受人有可能侵犯相关商标权权利人的商誉，或构成不正当竞争，但这与商标权权利穷竭没有任何关系。有关商标权权利穷竭的较早案例发生在美国。1886年，纽约南区联邦地区法院审理了一起案件，原告是注册商标为“HUNYADIJANOS”的矿泉水产品在英国和美国的独家经销商，商标权人为AndreasSaxlehner，后者在欧洲大陆长期销售该商标矿泉水，产品上标注有禁止进口到英国和美国的文字。被告从Saxlehner处购得附有“HUNYADIJANOS”商标的瓶装矿泉水，之后将之进口到美国销售，从而与原告的产品产生竞争关系。原告因此以被告侵犯其商标权与构成不正当竞争诉至法院。法院驳回了原告的，认为“Saxlehner无权通过合同的方式创设其产品在一定地域的权利，私人财产法并不赋予其这种权利”。当时法院的判例并未针对“权利穷竭”这一概念作全面的阐释，但随着大量专利、商标权和版权产品“平行进口”案例的出现，美国各法院的判决也并不尽一致，最终逐渐背离了1886年纽约南区法院的判决精神，美国的学术界对之的探讨更是激烈。尽管对商标权权利穷竭的适用范围还存在争议，但权利穷竭作为一项原则已被确定下来。美国多数法院对于“平行进口”的观点是采用“地域性”原则，又被称为“国内穷竭”原则（DomesticExhaustion）.在商标法领域，美国法律明文作出规定。依据美国关税法案第526节，未经作为商标权人的美国居民、公司或居所在美国的人的书面允许，禁止进口相关商标权产品到美国。当然，该条款违反了《保护工业产权巴黎公约》第2条和TRIPS第3条所确定的国民待遇原则。

5即使对于国内穷竭原则，美国LanhamAct也通过允许不同的商标权人在国家的不同地区同时申请注册商标对货物的自由流动造成限制。所以美国的相关司法实践自然存在较多问题，相关的争议也很多。在“平行进口”的司法实践中，美国的商标权权利人与“平行进口”产品的同一外国商标权权利人之间的真实联系也很重要。上文已论述，商标权人可以通过签定独占性许可合同将在特定国家或地区的商标权授予被许可方，但这并非唯一方式。被许可方也可以在合同中确定在该国以他而非商标权人申请商标注册。美国法院和海关现在比较注意美国的商标权利人与外国商标权利人之间的真实联系。欧盟国家对待“平行进口”问题采取的态度与美国迥然不同。欧盟的着眼点在于统一大市场，即在成员国的国内市场之上建立一个共同的内部市场。根据ECTreaty所确定的统一市场之原则，对“平行进口”问题，欧盟的做法是“欧盟范围内的穷竭”（Community-wideExhaustion），即商标权产品经商标权人或经其授权的经销商或被许可方在任一成员国投放市场后，商标权在欧盟的所有国家均已穷竭，产品（货物）可以在成员国之间自由流动而不受商标权人的限制。欧盟法院在大量的相关案例中确定了这一原则。在分析美国、欧盟对于商标权权利穷竭与“平行进口”的态度之后，笔者试图换一个视角来研究探讨权利穷竭问题。上文已述，附有合法贴附商标的商品经商标权人或经其同意的许可人让与所有权后会有四种命运，其中第二种为“买受人是经销商，将该批商品再行销售”。既然新的买受人是新的合法的物权所有人，既然原商标权人已因实现了商标权的目的而对该批产品无商标权与物权可言，那么买受人自然可以将该产品自由销售到任何国家、任何地区，这完全是行使物权中处分权的行为，而物权的行使依各国法律均应受到保护，原商标权人无权干涉。这是从商标的功能等商标与商标权的基本理论问题来论证的，这种理论可以解决“平行进口”问题，而与商标权权利穷竭的“国际穷竭论”暗通曲源，具有内在的一致性，自然也符合当今解决该问题的国际潮流。日本学者冈野诚也认为“真正商品之平行输入并不妨害商标表彰商品来源的功能，或不妨害商标表彰商品来源及品质保证功能，即不违反商标法保护商标之目的，所以不构成商标侵害，可准予输入。”

6德国Bier教授等学者也持同样的观点。正确理解商标与商标权的地域性特点对于解决“平行进口”问题有很重要的现实意义。笔者认为，对于“地域性”的界限应作合理的限制，不能与有关的基础理论相冲突，也不能与GATT/WTO和TRIPS确定的目标与原则相违背。美国一些法院在处理相关案例时所采取的“国内穷竭”原则或“地域性”论存在很多问题。商标或商标权的地域性特点是指商标权人的商标权仅在该商标注册的国家受法律保护，在未注册国则不受保护；同时也指商标权如何取得又怎样灭失的问题。没有商标权的产生，“平行进口”也无从谈起。美国所采取的“地域性”原则体现在上文所述的所谓“进口权”条款，根据这一条款，商标权人可以禁止未经其同意的相同商标权产品进口到本国。如此商标权人的权利便扩大到可以控制最终的销售，这显然是不应被允许的。即使商或被许可方在所在国为许可项目、产品营销、售后服务、广告宣传等投入了大量资金，建立了地方商誉（Iocalcredit），他们也不能以此为由请求禁止“平行进口”。甚至在商或被许可方本人即为在该国的注册商标所有权人的情况下也不例外，因为你不能因自己利益的损失去挑战商标权产品转让的基本理论。市场本身充满风险，你投入了资金，并不一定获得回报。道理虽简单，但很深刻。此外，坚持以“地域性”原则为由禁止“平行进口”还会带来划分市场，进而扭曲贸易的恶果，也与TRIPS与GATT/WTO“减少国际贸易中的扭曲与阻碍”（Reducedis2tortionsandimpedimentstointernationaltrade）的目标相悖。欧盟“欧盟范围内的穷竭”与“地域性”原则的实质是相同的。照此办理的话，东盟、北美自由贸易区、安第斯条约组织等地区性国家组织完全可以在本地区国家内应用这一原则。GATT/WTO又能起到什么作用呢？可见“欧盟范围内的穷竭”也是不可取的。至于我国对“平行进口”问题应采取的态度，笔者认为应采取国际穷竭原则，不禁止平行进口。有学者认为我国应采取国内穷竭原则，原因有三：1.商标权具有地域属性，“商标在一国用尽并不意味在另一国也用尽。”2.承认商标权国际穷竭会导致大量质次价廉的商品涌向质优价贵的国家，“商品的质量并不保持恒定，因此不可避免地会给消费者带来质量上的混淆。”3.同一商标在不同国家的商业信誉有很大差别。“同意平行进口，无疑是允许平行进口商在不用花广告费，无偿利用商标许可人及其独占被许可人在该国的推广努力和由此创造的特殊声誉。”

7这些原因认真分析起来，都是值得推敲的。首先，上文已述，商标的功能与商标权产品转让理论是分析“平行进口”问题的底线，商标权产品经商标权人或经其同意的人首次移转所有权后，可以在全球范围内自由流动，而无须得到商标权人的同意。这里所说的商标权人既包括许可方，也包括各个国家或地区的被许可方和代销商。商标权的地域性属性不能用来作为“禁止”平行进口的理由，（上文已述）.其次，“商品的质量并不保持恒定”这种说法也没有依据，带有主观色彩。商品的质量是商标权人利益的根本，无论在经济发展水平较高国家或经济发展水平较低国家，合法取得商标权的制造商，都比其他任何人更注重产品的质量，且不同国家和地区的商标权人之间也会有一种制约机制（经济上的联系）防止质量差异情况的产生，比如通过合同约定等。再次，商誉在各个国家由于相关权利人的推广努力、广告宣传等存在差异是客观存在的，但在商誉较高的国家存在可能出现“平行进口”的情况下，在该国的商标权人应当预料到这种情况的发生而采取各种防范措施，甚至采取合理的品牌战略，逐步与原先的商标相分离，国内的海尔公司就通过“利勃海尔”、“琴岛海尔”再到“海尔”的“三部曲”实现了公司改革，与此同时，从根本上避免了“平行进口”的产生。我们还应清醒地看到，发达国家采取的所谓“地域穷竭”理论还会导致跨国公司通过各国的子公司或被许可方划分市场，进而阻碍货物的流通；通过抵消发展中国家资源、人力等原因所带来的价格优势而对外向型发展中国家扩大出口带来负面影响。

8作为国际经济社会中负责任的一员，我们不能在反对发达国家采取“地域穷竭”原则的同时，对经济发展水平较低的国家适用同样的原则。否则，将对我国的国际信誉产生不良后果，也会在与发达国家跨国公司发生相关争议时处于相当不利的地位。说到底一点，在商标权“地域穷竭”论的庇护下，市场上的相关货物不能自由流动，贸易被扭曲，市场被划分，建立自由的世界贸易体系的努力因此遭受挫折，才是问题的关键所在。

参考文献：

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〔7〕同注〔4〕新华通讯社·马强