《女职工劳动保护特别规定》疑点解读

2012年4月28日，《女职工劳动保护特别规定》（以下称《特别规定》）公布并施行，1988年7月21日国务院的《女职工劳动保护规定》（以下称《规定》）同时废止。这是对《规定》的废止而不是修改，原来《女职工劳动保护规定》的名称中是没有“特别”两字的。

《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第八十五条第二款规定：“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”可见“特别”两字加上去，法律地位就提高了。

对于如何执行《特别规定》，读者也提出了一些具体问题，值得认真研究。

疑点之一：“过渡期”女职工产假究竟休90天还是98天？

《特别规定》中最引人注目的条款是将产假从90天延长至98天，实现了产假与国际相关公约的接轨。现在大家比较关心的问题是新法的追溯期问题，即能否确定适用新规定，是以生产日期为界限，还是以产假届满日期为界限？比如说到3月初生产，到6月初刚刚休满90天产假的女职工，她的产假能否再延长8天？这有待于各地有关部门明确执行口径。

从理论上讲，应当以生产日期为界限，因为无论产假中的产前休息还是产后休息，都是围绕生产这一天安排的。但是“从宽处理”的可能性也不是没有，而且历史上是有先例的。1990年11月1日《上海市女职工劳动保护办法》施行时，关于增加工资时对待假期的实施时间问题，当时的上海市劳动局规定：“凡1990年11月1日仍在产假、产前假或哺乳假（需经本人申请单位批准的）的女职工，在增加工资时，其两个半月产前假、产假和六个半月哺乳假均作出勤对待。10月31日以前（含当天）上述假期已届满的女职工，仍按企业规定执行。”

其实对于用人单位来说，多加8天产假实际负担的增加不是很大。因为第一，女职工“三期”总天数并未增加；第二，参加生育保险的女职工产假期间，用人单位不发工资，而由社保方面支付生育生活津贴。问题在于多请8天产假的女职工，生育生活津贴是否也能相应增加？如果社保那边的待遇不增加，产假期间用人单位又不发工资，这8天岂不成了“无薪假”？所以在有关部门明确之前，在用人单位实际操作中，我既不建议一味从严，也不建议一味从宽，而是建议用人单位与生育女职工签订一个协议，让女职工本人选择休90天或98天，同时提醒女职工本人：产假期间单位不发工资，由社保方面支付生育生活津贴，以免日后产生争议。

疑点之二：“三期”女职工被退回劳务派遣单位后，应享受什么工资待遇？

某单位每年第一季度对所有的在职员工进行考核，考核结果为优秀的予以升职、加薪，考核结果为不及格的予以降职、降薪，对劳务派遣员工考核不合格的退回劳务派遣公司。

最近，销售部一名派遣女工小张在考核中不合格。这名女工正处于孕期，她的约定工资为5000元，本人也同意回劳务公司，但要求在无工作期间，劳务派遣公司继续支付原约定工资。而劳务派遣公司只同意支付最低工资。

《特别规定》第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”但是《劳动合同法》规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。小张被退回派遣公司后，到底是应按原工资还是最低工资发放呢？

由于法律法规对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，所以实践中大多数地方性执行口径是：对于处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。但是对于劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现“三期”情形的，因《劳动合同法》第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，故可按本市企业职工月最低工资标准支付。

还有对于享受生育假期女职工的工资计算标准，《规定》所称是“不得降低其基本工资”，但是《特别规定》所称是“不得降低其工资”，是指女职工享受假期前正常出勤月的、企业根据国家和本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入。

疑点之三：违反计划生育的女职工可以享受产假待遇吗？

原来《规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，这个好像有点问题，但是如在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，在一些地方还是得到有关部门支持的。

但是《特别规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”生育包括合法生育和非法生育。不管是合法生育还是非法生育，都不能因此解除劳动合同。比较一下《特别规定》第五条和《规定》第四条，区别也是很明显的。所以《特别规定》施行之后，用人单位再因为人家未婚生育、违规生二胎什么的解除劳动合同，那是肯定行不通了，即使是作为严重违纪解除劳动合同也不行。

当然对于违反计划生育的职工，依据现行地方上的规定，产假期间用人单位可以不发工资，生育职工也不能享受生育保险待遇。如《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定：对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。《上海市女职工劳动保护办法》第二十五条规定：“对违反国家和本市有关计划生育规定的女职工，其产前假、产假、哺乳假等待遇按有关规定处理。”所以在有政策依据的情况下，对于违反计划生育的职工，用人单位尽管不可因此解除劳动关系，但可以不支付其产前假、产假、哺乳假等相关待遇。

疑点之四：女职工离职后发现怀孕，可以要求恢复劳动关系吗？

《特别规定》第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”但是如果女职工离职后才发现怀孕，可以要求恢复劳动关系吗？这里讲一个真实案例。

2006年11月，吴颖进某公司工作，双方签署期限自2008年5月1日至2011年4月30日止的劳动合同。根据约定，吴颖任公司营业助理职务，月薪1460元。2011年4月29日，双方签署《终止劳动关系协议书》，约定双方劳动关系于2011年4月30日起正式终止，由公司支付吴颖经济补偿金5788元。

2011年5月27日，经上海东方医院妇产科超声检查，吴颖被诊断为早孕。就诊中，吴颖自述停经日为2011年4月8日。同年6月20日，吴颖向劳动仲裁委申请仲裁，要求撤销公司退工协议，恢复双方劳动关系。同年8月中旬，该仲裁委的裁决支持了吴颖的请求。在仲裁审理期间，吴颖又提供了康桥社区服务中心证明，该证明记载：吴颖孕15周加2天，末次月经2011年4月2日，预产期2012年1月9日。

公司则认为，诊断意见中的孕期是根据吴颖自述的，因此公司对上述裁决不服，于当月29日到法院称，在合同届满前吴颖提出离职，经协商双方于2011年4月29日签订终止劳动关系协议书。在协议书签署之日起双方再无任何劳动争议，请求法院判令不与吴颖恢复劳动关系。

吴颖是否可以恢复劳动关系，关键在于她当初的离职属于劳动合同的协商解除还是终止。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是可以按照第三十六条的规定解除劳动合同。所以对于双方协商一致解除的劳动合同，即使事后女职工发现自己已经在离职前怀孕，一般是不能反悔的。

《劳动合同法》第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。所以对于终止的劳动合同，如果事后女职工发现自己已经在离职前怀孕，还是可以要求恢复劳动关系的。

此案中法院认为，双方签订的劳动合同到期日为2011年4月30日，已在4月29日签署了《终止劳动关系协议书》。但该协议书的性质，不符合劳动合同法解除劳动合同协商一致的情形，而属双方对劳动合同终止后相关事宜进行的协商，应按照劳动合同法中涉及劳动合同终止的规定处理。根据我国劳动法保护女职工的法律规定，判决吴颖与公司的劳动关系予以恢复，至吴颖的哺乳期届满止。