论附条件不制度的正当性基础

基于“诉讼经济”、“当事人化”、“再社会化”和“恢复性司法”等功能目标要求,附条件不实际上是法院、检察院、被不人和被害人等四方主体的博弈过程,并由此衍生出检察官主导下法院同意、被不人同意和被害人同意等几个变量,围绕功能、主体这两大要素,我国附条件不的适用范围、适用前提、主体参与和所附条件等诸多方面尚需进一步检讨和制度设计。

我院于2011年制定了《广州市番禺区人民检察院附条件不制度实施细则》(以下简称《实施细则》)和《番禺区人民检察院不跟踪回访制度实施细则》,并且取得了不错的社会效果。[1]正是在这样的大背景下,2012年修订的刑事诉讼法,第一次以法律的形式将附条件不写进基本法。虽然只有简单的三个条文,但对附条件不的适用对象、条件、考察等做了的规定,应当说,基本上勾画出了附条件不制度的全貌。本文拟探讨我国附条件不的制度功能

纵观世界各国附条件不制度[2],尽管在不同国家或地区、同一国家的不同历史时期有所不同,但基本上是基于以下几个因素考量。

一.诉讼经济:法院立场观察

附条件不发端的制度诱因,在某种程度上,可以说为了疏解案源,节约司法资源。我们知道,发现真实与保障人权为刑事诉讼之基本目的,然过度细密而繁杂的诉讼程序不免徒增诉累,耗费司法资源,于社会和被害人正义之实现未必有利,因此诉讼经济乃为近代诉讼法日益重视之重要课题。上世纪六十年代以来,随着经济法学派的兴起,以美国为主的一些西方国家,为解决犯罪数量绝对增加,司法资源相对不足、羁押和拘留人犯过多等一些实际问题,提出了“转向”(diversion)或“程序分流”的理念,即以审判的“必要性”为限,将“无审判必要”的案件分流在审判程序之外,且不同类型的诉讼案件依不同的审判程序处理。[3]并开始尝试以非犯罪化之角度,就轻微犯罪,交通事故、家事犯罪及青少年犯罪等作出附条件不,使犯人得以避免被贴上标签并减轻司法负担。易言之,在审检实务积案量一向高居不下的背景下,藉由检察官裁量权的扩大,得以使轻微案件迅速结案,并减轻法院审判负担,发挥司法资源之经济效用。

可见,附条件不制度产生之初,就承担着要减少刑事案件进入审判体系的数量,以减轻审理负担,这一政策上的功能目标。我国台湾地区2002年增订缓制度立法说明为:“确实发挥节俭案件之功能,使向法院之案件减少”,即表明缓之主要目的为节省检察官到庭实行公诉与法院工作的负担。[4]日本犹豫制度,实务运作之结果,也确实发挥了节减案件之功能,使向法院之案件大量减少,被誉为“精密之司法”。 有数据表明,1999年日本处理涉案人数共2198003人,其中有746295人作出犹豫处分,占总人数的34%。[5]

二.恢复性司法:被害人立场观察

附条件不的原始构想,就是建立在以补偿取代刑罚的转向思考上,制度之目的还是为了犯罪人再社会化或除罪化着想,而非为了被害人着想。但是随着被人害人学的兴起,对犯罪人的处遇与对待,逐渐呈现一种“恢复性”司法(restorative justice)的论点,也就是要求在追究刑事责任时,不再仅以刑罚权的行驶为依归,而是主张在追究犯罪的过程中,由国家在被害人与被追诉人之间建立某种沟通机制,促使双方实现和解与补偿,以取代单纯的刑罚。因为被告被定罪量刑,对被害人来说,可能只是正义被实现的聊以的感觉,这样的感觉不仅不能作为被害人实际损害的补偿,甚至还会进一步排挤这种补偿或赔偿的可能。

因此,通过附条件不制度设计,促进被不人积极赔偿或从事某种公益。一方面,需要对被害人被人及其近亲属进行精神上的抚慰和物质上的赔偿或补偿,这是对狭义被害人所受侵害的一种“回复”;另一方面,需要从事一定的公益活动或是向国库支付一定款项,者是对其行为所破坏的、人们所赖以生存的社会关系的一种“回复”。因为对于无被害人的犯罪,往往是对社区关系或共同体的侵害,在这个意义上,整个社会关系是广义上受害人,因而要求侵害人修复被破坏的社会关系,或是弥补共同体的损害。其方式就是通过捐钱给公益团体,或是对社区、公益团体进行劳动服务,藉此修补与社区或共同体的关系,并促使加害人自发性的反省自己的错误。不仅如此,这种象征性的补偿措施的作用,乃是为了平衡无被害人犯罪案件,被不人无法通过对被害人加以补偿而获得暂缓的待遇所形成的不平等现象。[6]

对此,也有学者怀有“花钱买刑”的担心。由于“补偿”乃附条件不的核心一环,在此情形下,附条件不在形式上,或许真的会使大众有花钱买自由的错觉。但既然是对被害人的补偿,则这样的印象应不足以否定制度的精神与目的。另一方面,附条件不制度本身附有许多条件和监督救济机制,单纯的“花钱”, 并不能够实现“买刑”。

三.当事人化:检察院立场观察

以上三个功能目标,并非平行而设,诉讼经济和被不人的再社会化,应当说是附条件不制度设计的直接目标,只不过前者是早期制度设计的主要目标,随着“特别预防理论”的兴起,方逐渐让位于再社会化这一目标。至于恢复性司法,也只是在被不人“再社会化”的背景话语下,顺应被害人学的兴起,而附带所实现的功能,非制度设计的初衷。需要特别强调的是,这三个功能都已成为附条件不制度设计所承载的目标,尽管各有所侧重。1997年,美国司法部制定了延期的标准,勾画了这一机制的三个目标:一是对于特定类型的犯罪嫌疑人,使他们由传统的刑事程序转向接受社区监管和服务,从而防止再犯;二是节约和审判资源,以使更多的司法资源投入到大案要案当中,三是提供一个适当的对于被破坏的社会关系和被害人回复损害的平台。[7]

至于这里的当事人化,并非附条件不所追求之价值,而是为实现上述目标,制度设计正当化的理论依据,而非目标。

附条件不制度要求赋予检察官相当大的自由裁量权,然检察官是否及缘何有权单独作出附条件不决定,则是一个非常重大的理论命题。事实上,在不同的诉讼构造下,检察官裁量权的性质,呈现出不同的样态:一是准司法官的性质。该说认为检察官之裁量处分权乃法院刑罚权的授权,原则上应经法院之同意。[8]如德国刑事诉讼法即要求检察官作出附条件不时,须经负责开始审理程序的法院的同意。[9]因为在严格遵行法定主义的背景下,检察官的裁量权受到非常严格的限制,基于“法院保留”原则等要求,检察官在作出附条件不时,尤其是对于检察官诉为之指示和命令,必须经过法院的事前授权或事后同意,方具有法理上的正当性。二是具有当事人处分权的性质。该说认为检察官乃当事人,其裁量不,乃是其刑事当事人处分权,对权的一种放弃或处分,毋庸法院之同意或介入审查。认为检察官乃当事人,其裁量不乃纯属一方当事人之放弃,毋庸法院之同意或介入审查。一方面,在当事人主义的诉讼构造下,关于有无追诉必要之裁量,属于检察官处分权之一环,性质上不宜由法院于事前介入审查。另一方面,检察官为了更好的实现追诉目标,必须具有相应的自由裁量的空间,因为“正式社会控制机构中如果没有一点点灵活处理权的情况是难以现象的。没有这种权力,司法就会过于刻板。”[10]

注释:

[1]从我院已办理的5起附条件不案件(其中3起已作出不决定,2起尚在考察期间)均取得了良好的社会效果,其中一位伤害案的高中生顺利考上了大学,一名盗窃案的大学生顺利找到了工作,一名酒后交通肇案的高校舞蹈老师拿到了国际比赛金奖。另可参阅林莹、隋玉利:《蓬莱市附条件不改革调查报告》,载《中国刑事法杂志》2009年第10期;北京市海淀区人民检察院公诉课题组:《附条件不制度实证研究》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期.

[2]当然,对不同国家或地区称谓上也有所不同。在美国,称之为“延缓”(deferred prosecution),德国为“暂时不予”、日本为“犹豫”,我国台湾地区为“缓”。 制度名称虽各不相同,但都有“暂缓”之意。我国早期多称“缓”或“暂缓”,近年来,多称“附条件不”,并为新修订的刑事诉讼法所采用。可参阅:陈光中:《附条件不问题的思考》,载《人民检察》2007年第24期。为行文方便,后面论述域外相关制度时,为保持一致性,皆采用我国现行通用的“附条件不”。

[3]See Developments in the Law--Alternatives to Incarceration, 111 Harv. L. Rev. 1863, 1902-03 (1998).

[4]吴伟豪、陈运财:《缓制度实务运作状况之检讨》, 载《东海大学法学研究》2003年第18期。

[5]吴巡龙:《我国应如何妥适运用缓制度》, 载《台湾本土法学杂志》,2002年第35期。

[6]王皇玉:《刑事追诉理念的转变与缓——从德国刑事追诉制度之变迁谈起》,载《月旦法学杂志》2005年第4期。

[7]U.S. Attorneys' Manual § 9-22.010 (1997). "prevent [ing] future criminal activity among certain offenders by diverting them from traditional processing into community supervision and services," "sav[ing] prosecutive and judicial resources for concentration on major cases," and "provid[ing], where appropriate, a vehicle for restitution to communities and victims of crime."

[8]可参阅吴伟豪、陈运财:《缓制度实务运作状况之检讨》,载《东海大学法学研究》2003年第18期。

[9]《德国刑事诉讼法》第一百五十三条a。

[10][美]戴维-波普诺:《社会学》(第10版),李强等译,中国人民大学出版社1999年版,第210页。